案例分析︱广州首例“二元期权”案

近年来，国内出现很多在境外注册，通过互联网设立买卖外汇跌涨的“二元期权”平台。“二元期权”的交易对象为未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势，与我国证监会监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别，其交易行为实质上是赌博。2019年，广州市中级法院审结了广州地区首例“二元期权”案。该案，广州市花都区法院一审宣判后，被告人邓某、曾某不服，提出上诉，广州市中级法院裁定维持原判。
一审：广东省广州市花都区人民法院(2018)粤0114刑初1302号刑事判决书
二审：广东省广州市中级人民法院(2019)粤01刑终1382号刑事裁定书基本案情
2016年间，由同案人郭某（另案处理）等人建立采取提供国外实时外汇数据（K线）作为“入金”投注的所谓“二元期权”交易互联网“惠普云外汇交易平台”，通过“七单倍投”、“保本赔付”等方法吸引数千人注册会员参与赌博。2016年底，“惠普云”终止运作。同案人肖某（另案处理）等人建立“万某外汇交易平台”，采取相似方式吸引数万人参与互联网外汇涨跌投注的赌博活动。此外，肖某等人建立了PIB、MIB、IB三级代理，并分别按下线会员投注金额的2%、1.75%、1.5%提成佣金进行利润分成。
2016年7月，被告人邓某、曾某经他人推荐，参加了“惠普云外汇交易平台”，按照发展下线人数及其会员投注金额成为“惠普云”代理。
2017年2月开始，被告人邓某、曾某转而加入“万某外汇交易平台”，将原“惠普云”下线团队转到“万某平台”，并组建万某“龙某2系统”团队，被告人邓某担任团长，负责提供“万某平台”操作软件给会员下载和操作，以及进行“业务”宣传、推广等；曾某则主要负责以陈某1银行账户收取会员“保险金”、联络同案蔡某进行“高危单”处理和“爆仓”赔付。被告人邓某、曾某又以设立工作室、各自设立微信群等手段进行联络、宣传和发展下线会员，组织“龙某2系统”团队会员大肆进行“万某平台”网上赌博活动。
经鉴定，至2017年8月，被告人邓某在“万某平台”已发展下线人数1676人，为PIB（最高）级代理，入金金额为41014.13元，出金金额为2001672.36元，佣金提款金额为1845633.59元；被告人曾某在“万某平台”发展下线人数12023人，入金金额为82579.9元，出金金额为6530398.08元，佣金提款金额为6495451.91元。被告人邓某、曾某将所得赃款均已用于购车、购房、购商铺及偿还债务等花光。
裁判观点
一审法院认为，被告人邓某、曾某无视国家法律，为牟取非法利益，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利数额、累计参赌人数等均达到情节严重标准，其行为均已构成开设赌场罪。被告人邓某、曾某与同案人肖某、郭某等人在业务上和抽成上互不关联，不构成共犯。被告人邓某、曾某共同实施开设赌场行为，其中被告人邓某是主犯；被告人曾某是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，决定对其减轻处罚。被告人邓某、曾某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。综上，判处被告人邓某有期徒刑五年，并处罚金三十万元；被告人曾某有期徒刑二年四个月，并处罚金十万元。
二审法院认为，除认定上诉人邓某、曾某与同案人肖某、郭某等人不构成共犯不当，应予纠正外，原判认定上诉人邓某、曾某的具体犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
律师简析
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一条第（三）款规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。第三条规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。该《意见》对认定赌博网站的代理给出了一种途径。首先，要在赌博网站上注册账号。注册账号能够反映行为人与该赌博网站产生稳定联系。其次，要能够反映行为人和名下发展会员之间形成管理与被管理、控制与被控制的关系。“接受投注”是认定构成“代理”的一种情形。在该账号下设置有下级账号，则是认定构成“代理”的另一种情形。下级账号能够反映其名下发展的注册会员情况。如果行为人仅是以营利为目的，组织、招引、发展会员进行赌博，则不符合开设赌场罪所要求的“代理”，以赌博罪论处。
该案中，被告人邓某、曾某按照发展下线人数及其会员投注金额成为“惠普云”平台代理。后转到“万某平台”，其中邓某负责提供平台操作软件给会员下载和操作，进行业务宣传、推广等，曾某则负责收取会员“保险金”、进行“高危单”处理和“爆仓”赔付等辅助工作。此外，两被告人还通过设立工作室、微信群等手段发展下线会员，组织会员在平台进行赌博。上述行为具有组织性、持续性、开放性，符合开设赌场的行为特点，且能反映被告人邓某、曾某与注册会员之间形成管理与被管理的关系，因此两被告人能够被认定为赌博网站的代理。
该案审理过程中的主要争议是，被告人邓某、曾某与同案人肖某、郭某等人是否构成共犯。我们认同二审法院的观点。理由如下：
首先，作为“二元期权”平台的代理人，被告人邓某、曾某组建团队、发展下线会员的行为，服务于该赌博网站，且从赌博网站收取佣金，应认定为同案人肖某、郭某等人开设赌场罪的共犯。
其次，《意见》第二条第一款规定，明知是赌博网站，为赌博网站提供发展会员等服务，收取服务费数额在2万元以上的，属于开设赌场的共同犯罪。本案中，被告人邓某、曾某以设立工作室、各自设立微信群等手段进行联络、宣传和发展下线会员，属于开设赌场的共同犯罪。
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邓世运律师

189 2513 2528
北京市炜衡（广州）律师事务所律师，广州市律师协会刑事诉讼法律专业委员会委员，广东省刑事辩护律师库第一批入选律师，广东省法学会刑法学研究会理事，法律风险管理研究会理事。十年专注刑事领域，长期只办刑事案件，主攻网络犯罪、经济犯罪案件的辩护和刑事危机的合规应对，所办案件被收入《刑辩实战采撷：广州律师案例精选》，先后荣获广州市律师协会2010 年度业务成果奖、2017 年度优秀专业委员会委员奖。
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