诉讼观察|司法实践中非法期货交易的认定

编者按：关于中行“原油宝”的讨论还在继续，对于它到底是什么，有很多版本的回答，选项之一就是它是否涉及非法期货交易？要回答这个问题，我们首先需要弄清楚什么是非法期货交易，在司法实践中最高院对于大宗商品类似交易行为是如何认定的，做市商交易是否属于一种集中交易方式。今天特别推送陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司、展超买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书以及相关判决书部分，相关裁判观点供学习参考。

裁判要旨
一审

（一）涉案交易行为的性质

期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、涨跌停板制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度等。

期货交易的重要特征包括:1.标的物为标准化合约，其条款一般包括交易商品的数量、保证金、交易时间、报价单位、最小变动单位、交割质量标准等，各要素中仅有价格一项未事先确定。2.交易双向性，交易者可以买入期货合约作为期货交易的开端（买空），也可以卖出期货合约作为交易的开端（卖空）。3.对冲机制，可以通过与建仓（买或卖）时的交易方向相反的交易来解除履约责任。4.杠杆机制，期货交易实行保证金制度，交易者在进行期货交易时需缴纳少量保证金，就能完成数倍的合约交易。5.交易方式集中化。6.期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。

而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。在此需要重申的是，期货交易是在远期现货交易某些不足的基础上适应社会经济发展需求而产生的，二者之间的本质区别不在于最终有无实物交割，而是交易目的。

由相关事实可知涉案交易行为之目的亦非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易行为采用了期货交易的规则，与现货交易存在本质差别，西北黄金公司辩称涉案交易行为属于现货交易，与事实不符，本院不予采信。

（二）涉案交易行为的效力

本案中，西北黄金公司未经批准与展超进行期货交易是不争的事实，该交易行为是否无效则需要判断《期货交易管理条例》的上述规定是否属于效力性强制性规定。

期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定也可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。

期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定仍使未经批准设立的交易场所展开期货交易的行为有效，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。西北黄金公司与展超进行的交易行为因违反上述规定而无效。

二审

依照我国法律法规规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，禁止在依法设立的期货交易场所之外进行期货交易。设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案上诉人西北珠宝中心未经国务院批准擅自进行期货交易和进行相关活动，违法了法律规定应属无效。

尽管展超在其西北珠宝中心进行交易的品种不是期货交易品种，但实际上西北珠宝中心模拟和采用了期货交易中的合约以及保证金等主要期货交易手段，而非进行真实的现货交易。

其公司提供交易平台的行为符合期货交易中做市商的根本特征。做市商交易，是指在证劵市场上，由具备一定实力和信誉的独立证劵经营法人作为特许交易商，不断向公众投资者报出某些特定证劵的买卖价格（双向报价）并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证劵与投资者进行证劵交易。买卖双方不需等待交易对手出现，只要做市商出面承担交易对手方即可达成交易。因此，展超在西北珠宝中心的交易行为完全符合期货交易的特征，应是期货交易行为。

再审

一、二审法院认定案涉交易属于期货交易，因黄金公司不具备从事期货交易资质，违反《期货交易管理条例》第四条“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易”的规定，案涉合同应为无效，并无不当。

延伸阅读——商品现货市场非法期货交易认定标准是什么？

认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或不必交割实物。就形式要件而言，根据国发[2011]38号文和国办发[2012]37号文的有关规定，一般有以下特征：（一）交易对象为标准化合约。（二）交易方式为集中交易。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。（来源：“商品现货市场非法期货交易活动认定”，http://www.csrc.gov.cn/pub/heilongjiang/xxfw/tzzsyd/201602/t20160214_291250.htm）