招揽投资者参与“二元期权”交易可能会涉嫌什么罪名？

近年来，互联网上涌现了不少“二元期权”网站平台，这些平台打着“交易简单、便捷、回报快”等口号，利用互联网招揽投资者参与“二元期权”交易。“二元期权”，只考虑标的资产的价格走向（看涨或者看跌），不同于股票、外汇等传统金融工具，投资者需要同时考虑价格走向（看涨或者看跌）以及涨跌的幅度。对于“二元期权”的定性，中国证监会曾于2016年4月18日在其官方网站的“非法证券期货风险警示”中以“问答”形式指出，

经了解，这些网络平台交易的二元期权是从境外博彩业演变而来，其交易对象为未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势，交易双方为网络平台与投资者，交易价格与收益事前确定，其实质是创造风险供投资者进行投机，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，与我会监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别，其交易行为类似于赌博。目前，已有地方公安机关以诈骗罪对二元期权网络平台进行立案查处。

2018年9月，国际证监会组织（IOSCO）发布《关于二元期权的声明》，旨在警示公众投资于非法或欺诈性二元期权的风险。2019年3月8日，中国证监会官网转发了这一声明。就目前公开的司法判例看，设立“二元期权”平台，招揽投资者参与“二元期权”交易，触犯的罪名主要包括开设赌场罪和非法经营罪，（实践中，打着“二元期权”幌子，实施诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗、领导、组织传销活动的，不在本文的讨论范围）。
开设赌场罪
案例一：江西省高级人民法院（2019）赣刑终93号刑事裁定书简要案情
龙汇网站以经营网络二元期权交易为业，通过招揽会员登录网站投注指定时间段内“涨”或“跌”的方式参与赌博，还建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度。
2016年1月，陈某在龙汇网站注册账号，并通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人，下有会员账号数17000余个。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈某从龙汇网站提款180975.04美元。
裁判观点
法院认为，陈某以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为构成开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三十万元。
非法经营罪
案例二：广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071刑初814号刑事判决书简要案情
2016年7月，黄某、黎某1（均已判刑）在未取得从事境内外证券、期货、外汇交易资格，不能从事外汇投资相关业务的情况下，设立广州市华尔街公司，通过“百酷二元期权”平台利用远程视频组织他人非法投资买卖外汇汇率涨跌。
2016年7月，被告人朱某、岳某等人经合谋，从该公司购买多个远程视频培训端口，组织多人利用百酷金融平台非法买卖外汇，通过收取被害人学费、盈利佣金、交易金融返成等方式营利。被告人朱某、岳某等人的非法经营数额共计人民币501万余元。
裁判观点
法院认为，被告人朱某等人无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，从事其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。其中，判处被告人朱某有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元。
案例三：广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607刑初689号刑事判决书
简要案情
2016年7月至11月，黄某、黎某（均另案处理）在未取得从事境内外证券、期货、外汇交易经纪资格，不能从事外汇投资业务的情况下，设立华尔街公司，通过“百酷二元期权”平台利用远程视频组织他人非法投资买卖外汇汇率升降，非法获利所得达840万元。
被告人叶某经与黎某、黄某合谋，担任华尔街公司三水片区市场领导人，其非法盈利数额为26万余元。
裁判观点
被告人叶某无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货等业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万五千元。律师简析
根据我国《期货交易管理条例》第二条的规定，期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。在案例一中，龙汇“二元期权”不是以期货合约或者期权合约为交易对象，而是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与收益事前确定，收益损失结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”交易不是期货交易，而是网络平台与投资者之间的对赌，不属于非法经营期货业务，而属于赌博行为，且其行为具有组织性、持续性、开放性，龙汇网站属于赌博网站。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一条第一款规定了开设赌场罪实行犯的四种行为方式，其中包括：为赌博网站担任代理并接受投注。《意见》第三条第五款规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。《意见》）第二条第二款第（五）项规定，参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的，属于“情节严重”。案例一中，陈某面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，其违法所得数额已达到《意见》规定的“情节严重”，应该以开设赌场罪定罪处罚。
司法实践中，也有的法院将招揽投资者参与“二元期权”交易的行为，认定为非法经营罪，但不同的法院援引的法律条文有可能不同。在案例二和案例三中，法院均认为被告人的行为构成非法经营罪，但是案例二援引的是《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为），案例三援引的是《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定（未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务）。援引法律条文的不同，定罪量刑的标准会有所差别。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）项的规定，

非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的，或者违法所得在五万元以上的应予立案追诉。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第三条的规定，

非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；
（二）违法所得数额在十万元以上的。

《解释》第二条规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

因此，如果将招揽投资者参与“二元期权”交易的行为认定为非法买卖外汇行为，那么应该援引《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定定罪处罚，定罪量刑标准也应该适用《解释》第三条的规定。
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邓世运律师

189 2513 2528
北京市炜衡（广州）律师事务所律师，广州市律师协会刑事诉讼法律专业委员会委员，广东省刑事辩护律师库第一批入选律师，广东省法学会刑法学研究会理事，法律风险管理研究会理事。十年专注刑事领域，长期只办刑事案件，主攻网络犯罪、经济犯罪案件的辩护和刑事危机的合规应对，所办案件被收入《刑辩实战采撷：广州律师案例精选》，先后荣获广州市律师协会2010 年度业务成果奖、2017 年度优秀专业委员会委员奖。
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