违反禁止性规定的变相期货行为应认定无效

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交易主体仅具有现货交易的资质，但其交易行为具备采用标准化合约方式进行、保证金交易模式、反向操作或对冲平仓了结权利义务、集中交易等特点，且不以实物交收而是以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的，则该交易行为应认定为变相期货交易，违反法律禁止性规定而归于无效。

本文来源于上海金融法院

案例

乙公司的经营范围为金属材料。丙交易市场的商品交易种类为贵金属现货交易。乙公司与丙交易市场约定，丙交易市场为乙公司提供会员席位及交易、结算、交割设施和服务，乙公司向丙交易市场缴纳综合类会员费。乙公司按丙交易市场规定留存履约保证金。甲某系乙公司客户，《客户协议书》载明：乙公司作为丙交易市场的会员，与甲某就丙交易市场上市的所有品种进行交易；交易品种采用保证金的形式进行；甲某需支付手续费、延期费等。乙公司以“投资者账户风险率”来计算投资者的持仓风险，风险率的计算方法是：投资者账户风险率=投资者权益÷持仓占用交易保证金。当投资者账户风险率小于100%时，投资者交易保证金不足，需要追加交易保证金，否则投资者只能减少持仓数量，直至账户风险率等于或大于100%；当投资者账户风险率小于50%时，交易中心将投资者剩余持仓进行全部强行平仓。《客户协议书》所附《风险提示书》还载明：1、投资者需要了解交易中心的贵金属交易业务具有低保证金和高杠杆比例的特点，投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则将被强行平仓。2、交易中心以贵金属现货市场价格为基础，该价格可能会与其他途径的报价存在微弱的差距。丙交易市场交易规则为：会员可以选择交易市场中间指导价或者根据实际情况自行定价作为挂牌交易价，中间指导价指交易市场采用伦敦（LME）即时行情价格，综合中国人民银行人民币兑换美元基准汇率作为中间指导价；现货挂牌交易采用预付交易保证金的形式进行。

甲某在丙交易市场提供的金属交易系统中就商品“白银批发100kg”及“白银批发50kg”进行了高频交易，合计亏损130余万元，故甲某来院诉讼，要求乙公司返还亏损，丙交易市场对上述损失承担连带责任。

上海市虹口区人民法院于2017年1月9日作出（2015）虹民五(商)初字第4948号民事判决：乙公司、丙交易市场返还所收取的手续费、延期费；乙公司偿还甲某70%交易损失，丙交易市场承担连带偿付责任。乙公司、丙交易市场不服一审判决提起上诉，上海市第二中级人民法院于2017年5月26日作出（2017）沪02民终2824号终审判决：驳回上诉，维持原判。

法院认为：关于涉案交易行为的定性问题，根据《期货交易管理条例》以及证监办发【2013】111号《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》之规定，认定交易活动是否为期货交易，应主要结合形式、目的两方面因素进行判断。就形式要件而言：第一，交易是否以标准化合约的方式进行；第二，是否采用保证金交易模式即通常说的“杠杆”；第三，是否可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利义务；第四，是否通过集中交易方式进行交易。就目的要件而言，交易是以实物交收、转移商品所有权为目的，还是只以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。
本案中，从形式要件来分析，第一，甲某在建仓单时主要是选择买、卖及手数，并不能对交易商品的其他参数进行选择，应认定交易标的具有同质性，合同格式系标准化合约。第二，《客户协议书》及《交易规则》均表明涉案交易采取保证金交易模式。第三，涉案白银交易均系通过卖出（买进）白银来对冲之前所买进（卖出）的白银，即该交易采用了对冲平仓的方式了结自身权利义务。第四，就交易方式而言，乙公司不断地向众多投资者提供报价并按照自身报价付出资金与之成交从而为市场提供即时性和流动性，符合做市商机制特征，涉案白银交易方式具有集中交易特征。从目的要件来分析，涉案白银交易从未进行过实物交割，且甲某在没有白银现货的情况下，在丙交易市场上进行的首笔交易即为“建仓-卖出”，丙交易市场作为交易平台亦允许投资者进行这样的操作，故认定涉案交易并不以白银实物交付为交易目的。综上，法院认为涉案白银交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易特征，应认定为非法期货交易。根据《期货交易管理条例》第四条和第六条的规定，涉案白银交易违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。
关于甲某亏损的负担问题，合同被认定无效后因合同取得的财产在合同无效后均应予以返还，如还有损失，则根据各当事人过错程度承担损失。对于乙公司及丙交易市场从无效的白银交易中所获得的手续费、延期费均应返还。至于交易亏损，因该损失产生主要系因乙公司利用其熟悉并掌握的贵金属交易规则采用非法期货形式与甲某进行白银交易所致，故其对损失应当承担主要责任。但甲某作为完全民事行为能力人，对理财市场风险应具有一定认知，其在未经核实的情况下轻信投资电话，并将身份证、银行卡照片等重要信息传送他人，足见其参与此次白银交易的不谨慎，对交易亏损具有一定过错，应承担一定责任。故法院认定乙公司对交易亏损金额承担70%的主要责任，甲某承担30%的次要责任。丙交易市场作为交易平台，应对有关交易结算、交割的系统设置和服务进行维护、管理，保障投资者在交易平台中所进行的交易合法有效，故对于交易亏损部分，丙交易市场在乙公司70%的责任范围内承担连带责任。

编辑：Danny

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