呼吁！为处置P2P遗留的“烂摊子”，监管应尽快落实小贷牌照

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作者丨肖飒

本文探讨：

1、小贷公司牌照，是解决问题的方法还是解决完问题的激励？
2、2019年10月21日之前的民间借贷合同，无效吗？
3、仲裁与审判，哪个执行更快；

小贷牌照的作用

《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》（整治办函［２０１９］８３号）（以下简称８３号文）为Ｐ２Ｐ网贷机构转型开辟了一条合规之路。

而现实中，某些地方金融监管机关有些担心，怕给现存的网贷平台颁发了小贷牌照，如果仍然出现刑事立案，那么，监管机关会“很尴尬”。

然而，８３号文就是为解决问题而来的，咱们都清楚现存的网贷平台资产质量普遍较高，只是苦于当下或未来的“逃废债”（一旦宣布清盘，借款企业将“理性”地选择观望＋不还钱），而出借人的耐心是有限的，两者的矛盾实际上将共同指向撮合平台。

为了能够让网贷平台参与处置“烂摊子”，８３号文鼓励网贷平台的股东出资成立小贷公司并将出借人的债权回收。但是股东们担心，如果将出借人的各种小额出借合同都回收到自己手中，会不会触及“民间放贷涉刑”的问题。如果监管机关及时颁发了小贷牌照，那么，法律上说的通：小贷公司是类金融机构，有合法放贷资质，法律应予保护其合同利益，可以起诉借款企业并有希望胜诉＋执行。预计１－３年内，网贷平台软着陆（不出现恶性事件）的概率将大大增加。

如若等到网贷平台熬不下去再给小贷牌照，可能会无力回天，因此，恳请各地金融监管部门从实际情况出发，克服困难，尽快落实小贷公司衔接事宜，顺利完成Ｐ２Ｐ转型的任务。

民间借贷合同无效问题

某地自律组织的负责人X先生提到，本地法院对于2019年10月21日之间的合同进行的简单分类，2年之内不超过10个借贷合同，合同有效，继续执行；2年之内超过10个借贷合同，超过的合同无效，资金用了白用，无法给出借人输送既定利息。

一旦无法给出借人群体输送既定利息，出借人的怨声载道，作为撮合方的P2P平台也将面临尴尬局面，甚至会被非理性维权。那么，到底2019年10月21日是不是合同有效无效的分界点呢？

飒姐的观点：非也。虽然自2019年10月21日某司法解释正式生效，之后的非法放贷行为构成刑法第225条非法经营罪；但是，行为构成犯罪与合同关系是否成立和生效之间没有法律上的“因果关系”，也就是说：并非一个行为是犯罪，则其主体签订的某些合同就是无效的；

一个合同是否无效不取决于刑法的判定，而依据于现行《合同法》第52条的规定：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公众利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

咱们用排除法来分析，Ｐ２Ｐ撮合出借人与借款人之间的民间借贷，提供信息协助完成出借，根据《网贷管理暂行办法》网贷平台是光明正大进行民间借贷的信息撮合，在常规业务中，只要合法合规，就不存在欺诈、胁迫、恶意串通、损害公共利益（借钱是私事与公序良俗关系不大），那么，网贷撮合的民间借贷是不是一种“以合法形式掩盖非法目的”呢？出借人和借款人达成的合意是“借钱还钱”，而借债还钱天经地义，与非法目的无关。

法律人争论的多为第（五）款违反法律、行政法规的强制性规定，某司法解释是否属于法律、行政法规的强制性规定呢？显然，司法解释的并非法律，也不是行政法规，且从２０１９年１０月２１日之日往后才生效，对于之前的民间借贷行为不得适用（刑法及其司法解释还是要守住谦抑的本分）。

因此，我认为：

２０１９年１０月２１日之前网贷行业撮合的民间借贷合同，原则上应当有效，且按照民间借贷的上限２４％执行，最高不超过３６％。１０月２１日之后的民间借贷合同，原则上也不应该随意否定其效力，在个案中要争取保住交易的稳定性。

仲裁与审判，哪个执行快

在互联网法院试点之前，要想解决大量网络借贷的纠纷，最高效的办法是：网络仲裁，一时间各地互联网仲裁雨后春笋，以至于出现一些荒唐的事：北方某市一家人就成立了一个仲裁委，家庭聚餐就成了仲裁庭开庭，讨论稿最后成了仲裁意见，还拿到法院要求人家执行。

正是鉴于如上问题，法院系统对于仲裁意见产生了某种程度的“不信任”，在沿海一些省市，法院执行庭在执行前要求将仲裁时提供的实质证据二次提交，防止出现冤假错案。

然而，我们必须承认，基层法院的工作量激增，人工审判的效率很难一时提上来，令人欣喜的是：

在厦门等地开设了“金融司法审判大队”用科技手段解决审判效率问题，随着互联网法院的推行，可以预判未来互联网审判＋执行的速度会大幅度提高；

当然，我们对仲裁庭依然保有尊重和期待，互联网仲裁，尤其是在跨国或商事活动中必然会发挥积极作用。只是在Ｐ２Ｐ清收等工作中，要及时协调法院执行局（庭）对于以往仲裁裁决的快速“放行”工作，以便打击“逃费债”，尽快回流资金保障出借人的合法权益。

作者：肖飒
简介：一线互金律师，人称：飒姐，笔耕不辍，兼具法律知识与网贷经验。

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