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本法律意见节选自场外商品期权案件辩护词，仅供交流学习之用，严禁抄袭或者援引！
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第一:涉案的场外商品期权运营模式不满足诈骗罪的构成要件 1.1场外商品期权的法定交易模式和交易规则 （一）涉案的交易金融产品为场外商品期权业务,根据中国期货业协议关于发布实施《期货公司风险管理公司业务试点指引》及配套文件的通知(中期协字〔2019〕10号)第三条之规定: 风险管理公司可以开展场外衍生品业务，前述文件第五十九第五款规定：场外衍生品（是指在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所以外进行交易的，价值取决于一种或多种标的资产的合约。其中标的资产包括但不限于：商品、股票、指数、基金、利率、汇率、信用及其相关衍生品；）业务，是指风险管理公司根据与交易对手达成的协议直接进行场外衍生品交易的业务行为。故法定的场外商品期权的交易模式为：（机构）投资者与期货公司风险管理子公司进行一对一的“对赌式”交易。双方签订《中国证券期货市场衍生品交易主协议》，具体交易规则为：以四大期货交易所上线的相关商品期权合约为交易标的，对应该合约对应的基础资产商品的涨跌方向，从而选择看涨或是看跌期权合约，方向正确按照上涨的点数盈利，如果方向错误，亏损的数额，以下跌的点数为准，则在买方支付的权利金范围内进行抵削，权利金不足以覆盖亏损则不发生期货交易中的穿仓实践。交易报价以期货子公司手动报价为准，没有集中交易和集合竞价模式，属于一对一交易，期货子公司只能属于卖方（根据证监会制定的《中国证券期货市场场外衍生品交易商品衍生品定义文件》关于卖方的定义：指向期权买方收取一定的期权费，并在期权买方要求行权时，有义务在行权日以约定的行权价格和数量卖出或者买入商品标的），而投资者只能属于买方（根据证监会制定的《中国证券期货市场场外衍生品交易商品衍生品定义文件》关于买方的定义：指向期权卖方支付一定的期权费，并有权在行权日以约定的行权价格和数量买入或卖出商品标的）。买方与卖方签署合约后，买方按照卖方的每一种商品期权合约报价的一定比例（每种商品期权可能权利金比例有所不同）向卖方支付权利金（根据证监会制定的《中国证券期货市场场外衍生品交易商品衍生品定义文件》关于权利金的定义：指商品期权买方购买期权所支付的费用），双方约定具体的行权（根据证监会制定的《中国证券期货市场场外衍生品交易商品衍生品定义文件》关于行权的定义：指期权买方在行权日以行权价格向期权卖方买卖约定数量商品标的的权利的行为）时间，一般采用美式期权（根据证监会制定的《中国证券期货市场场外衍生品交易商品衍生品定义文件》关于美式期权的定义：指期权买方有权在到期日当天或在生效日至到期日之间任一商品标的交易日行权的期权），投资者可在行权期内根据市场的波动情况，选择随时行权，到期不行权的，按照市价进行强行平仓。对于买方支付的权利金性质，实际上属于期权费，不是期货交易中保证金。权利金是买方从卖方处获得选择权而向卖方支付的一笔成本，不管交易的最终盈亏,权利金都不会退还。权利金,是期权合约的市场价格,也就是期权买方为了得到合约所赋予的权利,向期权卖方所支付的对价。 1.2场外商品期权与场内商品期权的区别 场内外商品期权尽管都是以商品为基础基础资产衍生出的一种金融产品，但在诸多方面还是存在着差异点，便于理解，以下用表格的方式展示出两者的区别：差异点场内期权场外期权交易场所固定的交易场所（四大期货交易所）分散的无形柜台市场（OTC）组织方式经纪人制度做市商交易（风险管理子公司为做市商）产品形式标准化合约个性化合约（交易双方可对某些交易要素进行协商，定制个性化条款）定价方式标准估值买卖双方协商定价交易方式集合竞价交易议价方式交易主体个人、机构机构交易机制集中交易非集中，单对单交易风险程度低高 1.3涉案平台运营模式的原理解析 涉案平台（***APP）根据案卷材料大致可整理出其内在的商业运营模式：1.以***名下或者实际控制多家类似于****有限公司的法人机构户（买方和卖方）→2.***与多家期货风险管理子公司达成通道租借协议（我们根据合约权义性质，也可以称之为：卖方合约权义一篮子打包转让协议）→3.***委托第三方技术外包公司设计搭建场外商品期权交易分仓软件（即客户成交端APP）→4.招聘、培训人员在网上招募自然人投资者开户、入金、交易→5.按照事先与对接的期货风险管理子公司就自然人客户点买的期权合约按照场外期权交易规则和结算规则进行结算。 根据以上运营模式，辩护人就结合案卷查明的相关事实，对其商业模式以及盈利模式展开论述： 1.31涉案平台的商业模式的内在逻辑 辩护人通过对上述涉案商业模式的展开，力求从多维度去为贵院在审查该商业模式时，能够精准认定其实质属性。 第一维度：分仓对冲 涉案平台所采用的交易软件的相关行情、报价数据均真实来源于合作的期货风险管理子公司，平台运营过程中，并未篡改行情走势以及克扣点数。客户于交易端所点买的所有指令，平台运营方均真实一致地报送至期货子公司，并没有对客户订单进行任何截留或者篡改。平台运营人***控制的所有买方在期货子公司卖方处的订单均与投资者所点买的订单一致。在这一点上，以交易资金流向为证。涉案的所有客户的权利金，都如数打到了期货子公司账户，尽管是通过***控制的买方账户汇入，但最终流向还是卖方账户，做到了交易数据与资金流向的一致(可能存在着部分权利金未如数转至期货子公司账户,但是根据买方与期货子公司此前的资金往来留存部分资金用以抵扣)。 在对冲上,买方所持有的全部自然人客户的交易指令全部与卖方严格按照交易规则和市场行情进行真实成交,买方在客观上也必然承担客户交易盈利的填补责任,所以涉案的交易是真实的,如果查实确有部分权利金没有支付至期货子公司账户,不影响交易结果的真实性,可以理解为与卖方(期货子公司)基于此前达成的相关协议所产生信用交易,待最终客户成交结果确定后,再由买方与客户进行结算. 第二维度：未实质性改变交易规则 涉案交易平台所采用的的相关交易规则，均是从***控制的买方与期货子公司卖方的交易规则全盘复制过来。虽然在某些交易要素中作出人为的变更，譬如：调节了权利金比例。但是，纵观整个交易流程以及最终的交易结果，平台运营方并未篡改影响最终交易结果的交易规则。 第三维度：未改变成交结果的“赢面”或者“赔率” 涉案的所有客户成交结果所依据的行情均是严格执行期货子公司的给出的行情，嫌疑人所在的平台公司没有做出任何改变行情的行为。我们知道：期权合约的盈利取决于是买方下单的方向，方向正确，则盈利的计算公式为：期权交易结算金额=（行权价格-购入价格）×商品标的数量。如果方向操作失误，则亏损以覆盖权利金为限，不足部分，不产生其他穿仓损失。而影响交易行情波动的因素更是包括方方面面，平台运营者从客观上是无法影响行情的涨跌的，唯一能影响成交结果（也就是赢面或者赔率）的就是篡改行情涨跌和报价，在这一点上，平台运营人并无该行为。 在前述查实的调节权利金比例行为,我们认为,并不能改变或者影响涉案交易的”赔率”.理由在于权利金比例的大小最多影响了客户成交的杠杆，即扩大了盈利金额或者损失金额，不能改变最终的结果。 第四维度：未能影响客户的交易决策 本案之所以前期公安认定为诈骗，有一个重要原因是，该平台的业务人员在展业时的营销话术以及营销素材上存在欺诈行为，包括营销时未主动告知权利金不予退还的事实（根据场外商品期权的交易规则，权利金本不予退还）。辩护人认为这并不是诈骗罪中的“骗取行为”。本案中，所有客户的交易策略（即操作建议）并不排除由平台业务人员或者喊单老师给出，但是，根据本案的在册证据，并不能证明或者推导如下几个事实：1.投资者的交易账户由投资者自行掌控，平台人员不存在代客理财的行为；2.平台的喊单人员的操作建议并不对投资者的操作行为产生实质性或者决定性的影响力；3.在提前无法预知或者无法影响、改变交易结果的大前提下，谈论喊单、诱单或者故意喊反单都是没有任何意义。最一万步来讲，这最多可能影响投资者的交易手数，从而赚取手续费。 第五维度：买卖一体并不左右交易风险的合理分配 本案具有其他场外期权涉嫌犯罪案件没有的一个重要特征：就是买方通过与期货子公司达成协议的方式，受让了原本属于期货子公司才具有的卖方资质，客观上产生了买方卖方一体化的结果（利益共同体）。先不讨论平台运营人在当初设计这样的模式的目的，这是主观心理活动，无法事后探究，只能客观上根据相关材料分析其这样做的目的。很明显，买卖一体化并不符合诈骗罪中的“骗取行为”。该行为无论从常理看还是客观的商业模式折射出的内在逻辑来看，只能解释为行为人想规避行政违法性，而采用的“借壳”措施。目的是为了掩饰其没有资质，而不是去为了骗取财产。该行为不具有刑法中的客观危害性，但不排除其具有行政违法性。 此外诈骗罪中被害人一旦陷入错误认识，其处分行为与行为人的占有之间是一个当然的因果关系。而本案中，虽然平台运营方在营销、喊单或者交易过程中，伴有相关欺诈行为，但是该等欺诈行为，并不能产生使投资者处分行为的作用，因为最重要的影响占用结果的因素是期权合约的最终涨跌方向和涨跌点数，在这一点上行为人无法左右。平台运营方虽然使得卖方权益归于自身，但是其最终也将置身于市场的波动风险之中，一旦投资者交易方向正确，其作为卖方权益的最终享有人，也必须按照市场的规则，作为卖方义务的最终承担者。 1.4涉案平台运营模式是否具备违法性或者构成犯罪的问题 上文从五个维度论述了涉案平台的商业模式，辩护人认为：平台运营方的商业模式，不符合诈骗罪的构成要件，但是具有违法性。至于该违法性是否构成其他犯罪，由贵院进行依法认定，如不构成犯罪，可对其进行行政处罚。本案之所以不符合诈骗罪的定性，主要在于：诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取财物。首先，行为人须实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上讲是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，因此，不管是虚构、隐瞒事实，只要具有上述内容的，就是符合诈骗罪中的欺诈行为。如果欺诈内容不是使受害人作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。其次，欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介人对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。最后，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。结合本案，根据以上关于诈骗罪的欺诈与处分财物的相关论述，最终认定不符合诈骗罪。主要原因是：本案中的平台运营方的相关欺诈行为与投资者的财产损失没有任何的因果关系。本案中投资者的财产损失我们可以理解为权利金，权利金损失的直接原因并非平台运营方使用某种诈骗工具或者措施发生非法占有，而是投资者购买的期权合约所对应的的基础资产（商品）价格发生上涨或者下跌所导致的成交亏损。在这一点，不满足诈骗罪的构成要件。此外，本案中，涉案平台的行为人没有诈骗罪中的“欺诈行为”。前述已经论述了诈骗罪中的欺诈行为是指使被害人产生错误认识从而处分财物的行为，本案平台运营方在展业时所伴有的相关欺诈行为只是为了推广或者提供成交概率，并非使被害人产生错误认识从而处分财物的行为，该行为也并非使得投资者直接将权利金处分给平台。最后，从本案的实际运营模式来看，平台运营人也并没有诈骗罪的主观故意，其精心设计的租借期权卖方通道模式无非就是想规避违法性，使得本案的买卖路径成为买方与期货子公司之间的单对单买卖，之所以其花费大代价，租借卖方通道，定向承接关联买方的订单，就是想做到名义上的合规。其通过租借卖方通道的方式并没有沦为诈骗的工具，为骗取投资者钱款提供便利。所以，单纯从客观上客户的最终亏损认定为平台诈骗所致有失偏颇。
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