区块链技术及其金融衍生物的刑事法律风险浅析

   在中共中央政治局第十八次集体学习中，中共中央总书记习近平强调，区块链技术的集成应用在新的技术革新和产业变革中起着重要作用，要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口。至此，区块链技术再一次站在聚光灯下接受金融、法律、人工智能、医疗等领域的检验。
   区块链技术发展的十年，已经从数字货币进化到了数字资产与智能合约，在DAO（区块链自洽组织）、DAC（区块链自洽公司）已经初见端倪的时代背景下，区块链大社会（科学，医疗，教育etc，区块链+人工智能）的实现将是必然趋势。然而，在这个过程中的刑事犯罪风险也是不可忽视。
   以中国裁判文书网为例，截止2019年10月30日，在网站上输入“刑事案件”、“区块链”这两个关键词，共有38个案件裁判结果，其中31个和区块链有关，20个案件涉及组织、领导传销活动罪，4个案件涉及诈骗罪，3个案件涉及非法吸收公众存款罪，1个案件涉及集资诈骗罪，1个案件涉及侵犯公民信息罪，1个案件涉及破坏计算机信息罪，1个案件涉及敲诈勒索罪。
   在涉嫌组织、领导传销活动罪的20个案件中，被告人的行为方式呈现高度的趋同性，即通过发布虚拟货币（如“圣币”、“云币”等）的方式，鼓励参与者投入资金，获得加入会员的资格，后按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员（矿机）的数量作为计酬或者返利依据，以固定产币量、虚拟货币动态增长、夸大盈利前景等形式引诱参加者继续发展他人参加，鼓励投资者发展下级市场。而司法实践中对于区块链技术存在的漏洞进行利用并且利用技术优势从中获利行为更倾向于定为破坏计算机信息系统罪。

一、区块链技术及其金融衍生物可能涉及的刑事犯罪
（一）侵犯财产类刑事犯罪
   在探讨如何将比特币等区块链技术的金融衍生物纳入刑法规制范畴之前，首先要解决的问题是比特币等区块链技术下的金融衍生物是否属于刑法第九十二条所称的公民私人财产范畴。
   根据人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》，“比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为“货币”，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”从该《通知》可以看出，我国否定比特币等基于区块链技术的金融衍生物为货币，但并没有完全否定其价值。这就使比特币等基于区块链技术的金融产品的持有者有可能成为侵财犯罪、网络犯罪等一系列犯罪的受害者。
   在法律解释上，把比特币等基于区块链技术金融衍生物视为刑法学中的财物不能认为是类推解释，而应视为扩大解释，其原因有二：一是比特币等基于区块链技术金融衍生物具有交易和存储的财物属性；二是把比特币等基于区块链技术金融衍生物视为财物并未超出一般人对于刑法学上“财物”词义的认识范围，其扩大并未超过本身词义的范围。
      如果认为比特币不属于刑法第九十二条所称的公民私人财产范畴，则盗窃虚拟财物的行为应适用非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。这样的定罪方式，从理论上看，混淆了中心化的虚拟财产（如 Q 币、网络游戏中道具、金币等）与比特币这种去中心化的虚拟财产的区别；从实践上看，利用比特币等基于区块链技术金融衍生物进行欺诈或者非法集资、传销等行为，在特定条件和行为下，同时还会侵犯到计算机系统的运行安全和安定性，如仅仅适用侵害计算机网络相关犯罪的条款进行处罚，会遗漏对他人财产性利益的评价。
   因此，行为人基于非法占有目的，使用非法手段占有一定数量比特币等基于区块链技术金融衍生物，符合盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产犯罪的行为性质，应按照刑法第五章侵犯财产罪相应的罪名定罪。

（二）金融刑事犯罪
   由于比特币等基于区块链技术金融衍生物与期货、信托等差别明显，可以比照的只有证券业相关法规。如果认为以法定货币定价且在交易所上市交易的比特币等基于区块链技术金融衍生物构成作为证券、期货犯罪行为对象的“证券”，就意味着一系列危害金融商品管理秩序、金融商品消费者合法权益的行为得以接受金融刑法的规制。
   如未经许可运营比特币交易所等区块链金融衍生物的行为，将会构成非法经营罪；基于资金规模、比特币持仓、信息等优势实施连续买卖、自我交易等行为，操纵比特币市场交易价格或者交易量额，将会构成操纵证券、期货市场罪。
   这种管制还体现在外汇类犯罪中：行为人用我国比特币网络交易平台，使用人民币购买比特币，再用比特币在境外网络交易平台兑换相应外币的，构成骗购外汇罪。应当注意的是，与比特币有关的外汇市场违法行为最终构成外汇犯罪，必须在数额上达到相应的追诉标准。
   金融刑事犯罪中有关证券、期货犯罪条款有效覆盖比特币等基于区块链技术金融衍生物投资（投机）市场，能够有效震慑比特币等基于区块链技术金融衍生物投资（投机）契约交易市场中的欺诈行为，提升比特币等基于区块链技术金融衍生物交易所的透明度和管理水平。

（三）洗钱犯罪
   业已查处的“丝路”网站比特币洗钱等重大犯罪案件更是证明了比特币支付系统是天然且便捷的各类非法交易的财务管道。美国联邦司法部在执法评估报告中将比特币称作“理想的洗钱工具”。比特币实质性地提高洗钱犯罪“效率”的原因在于，区块链技术支持下的支付系统客观上能够实现价值转移的反监测性、匿名性与低（无）成本性。
   首先是在洗钱犯罪置入阶段，洗钱犯罪行为人往往会将非法所得资金通过中心化加密数字货币提供商或通过去中心化加密数字货币交易所置换成加密数字货币。其次是在培植阶段，行为人可以将已购加密数字货币在不同账户及不同加密数字货币之间来回转换，使非法所得资金很难被追踪。最后在融合阶段，犯罪行为人通常可利用加密数字货币在赌场取现或购置不动产、保险、高价值物品来进行合法化。
   实践中，犯罪嫌疑人通过加密数字货币进行洗钱的手段主要有以下五种：（1）通过加密数字货币交易所；（2）通过个人对个人交易；（3）利用加密数字货币的账户易被网络攻击将非法所得转移到无法追踪的地方；（4）破解合法用户身份开立加密数字货币账户以阻断监管追踪；（5）将数字货币与洗钱软件“Quick Launder”、银行转账、现金存取、电子货币、钱骡、资金汇付服务等传统网络洗钱方法相结合，使非法所得成为不可追踪的代码。

（四）侵犯公民个人信息罪
   作为信息需求“大户”，犯罪分子经常利用“云端”、区块链等技术将公民的个人信息收集到一起，形成巨大的数据库以便于搜索。通过案件发现，利用区块链技术非法获取的公民个人信息一般用于以下三大用途：一是实施诈骗等侵财类刑事犯罪；二是出售牟利，将非法获取的信息直接转卖，获取经济利益；三是自己使用于辅助拓展业务。从犯罪发展趋势来看，极易衍生其他下游犯罪，如：网络诈骗、网络盗窃、电信诈骗、绑架和非法讨债等。从市场经济角度来看，容易形成灰色产业链，犯罪分子通过买卖非法公民个人信息来获取经济利益的灰色产业链已经初步形成，涉及家装、汽车销售、消费借贷、保险等领域。从人生安全角度来讲，一旦个人信息被泄露，将会严重威胁公民人身安全、财产安全和社会管理秩序。

二、运用区块链技术中的相关行为可能涉及的犯罪
（一）恶意挖矿行为
   根据现有犯罪手段的不同，大致可将恶意“挖矿”行为分为两类：第一是隐性恶意“挖矿”，即利用计算机的闲余资源，以不干扰计算机运行的方式秘密进行的“挖矿”行为；第二是强制性恶意“挖矿”，即利用恶意软件或者木马病毒将他人计算机完全控制，占据其所有硬件资源，使受害者丧失控制权，然后利用所劫持的CPU或GFU，进行饱和或者接近饱和的运算。
   司法实践对恶意“挖矿”行为的评价存在分歧。一种意见认为，根据最高法、最高检《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项，“能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算机系统功能的程序”应当认定为计算机病毒等破坏性程序恶意“挖矿”程序符合“计算机病毒等破坏性程序”的特征，故恶意“挖矿”行为符合《刑法》第二百八十六条第一款“对计算机信息系统功能进行干扰”和第三款“故意传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行”的规定，应定性为破坏计算机信息系统罪；
   第二种意见认为，从犯罪目的来看破坏计算机信息系统只是工具手段，其根本目的使得渗透获取计算机的部分控制权，利用他人计算机系统进行“挖矿”运算，属于未经计算机用户授权进行特定操作的不法行为，应评价为非法控制计算机信息系统罪；第三种意见认为，非法利用他人信息系统本质是是以秘密方式将他人的电力资源与运算数据资源进行转移，是实质上的盗窃行为；第四种意见认为，由于国家并未明令禁止“挖矿”行为，且“挖矿”程序也非木马病毒等强制性软件，行为人并不能通过远程操控等方式对用户计算机进行控制，运算也都是通过软件自身运行，故而不应将其作为犯罪进行处罚。

（二）发行ICO项目
   ICO一般情况下所指的都是早期投资人员通过向ICO项目发起人支付比特币，从而进行虚拟货币市场，可以说这是一种借助虚拟货币来获取投资回报的行为。投资人也能够获得项目发起方从区块链技术方面所得到的加密数字。而项目发起方在得到比特币等主流虚拟货币之后，一方面来说还能够通过比特币来进行相应的支付，将之认作是报酬的方式。
   2017年8月30日，中国互联网金融协会正式对外发布了有关加强以ICO名字来进行非法融资的风险提示，主要涉及：第一，国内外一部分机构通过各种诱导性的宣传方式来吸引受众的投资，并且借助ICO名义来从事非法融资活动，这些活动都没有经过相关机构的许可认证，存在诈骗、非法集资等风险。第二，因为ICO项目资产还不够明确，并且投资者的认识也不够充分，在信息披露方面存在严重的缺陷，投资活动的风险也就比较大。所以说投资人员应该理性的判断投资活动，要谨慎对待，从而规避风险。第三，中国互联网金融协会应该不断的提升自身的规定和约束力，实现行业自律管理，坚决抵制违法融资行为。

（三）传播勒索病毒索取比特币
   传播勒索病毒索取比特币的行为包括非法传播病毒和非法获取财物两个行为，一般情况下，二者具有目的与手段的牵连关系，可以按照牵连犯从一重罪处断的原则处理。
   故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响系统正常运行，且后果严重的行为，成立破坏计算机信息系统罪；如果该勒索病毒发生后，被害人支付了比特币，行为人兑现了解密承诺，则涉嫌敲诈勒索罪；对于设计开发勒索病毒又提供给他人，或者仅将勒索病毒提供给他人的行为，情节严重的，还涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。如果有人为他人利用信息网络传播勒索病毒索取比特币的行为提供技术、资金、场所、交通支持等，情节严重的，涉嫌帮助网络犯罪活动罪。

（四）网络传销
   根据案号为（2019）湘13刑终403号、审理法院为湖南省娄底市中级人民法院的裁定书载述：“云金会员账号分为安置关系和推荐关系，会员收益分为静态奖、动态奖两种，动态奖又分为分享奖及管理奖。会员按持币量多少分为四级计算收益率，持有100-2999枚云金币，收益率0.16%；持有3000-4999枚云金币，收益率0.21%；持有5000-9999枚云金币，收益率0.27%；持有10000枚以上云金币（含10000枚），收益率0.35%。会员每天的静态奖为持币量×收益率。分享奖以安置关系为计算依据，分为大小两区，以小区业绩计算奖金，每日分享奖为小区总业绩×收益率。管理奖以推荐关系为计算依据，会员按照推荐关系获得第一代分享奖总和的2%，第二代分享奖总和的1%，第三代分享奖总和的0.5%。每日分享奖和管理奖封顶值各为配套的50%，且动态奖每天最多5000枚封顶。……本院认为，上诉人吴金霖纠集唐福生、叶青松、张乃坤、黄涛华、王来东、杨银杰、张翅翔、李杰、周治彬、王伟等人组织、领导以销售云金数字资产为名，要求参加者注册会员购买云金获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以直接或者间接发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序的传销活动，其行为已构成组织、领导传销活动罪。”

三、结语
   知识产权产业媒体IPRdaily与incoPat创新指数研究中心联合发布的“2019上半年全球区块链企业发明专利排行榜（TOP100）”显示，入榜前100名企业中阿里巴巴以322件专利位列第一。这表明中国在区块链技术上已经走在了世界前列。当区块链被上升为国家战略，投资、研发热潮滚滚而来时，风险的防控更是重中之重，法律服务既要“瞻前”更要“顾后”，以最大限度地为新技术的发展、新战略的实施、新时代的到来做好“护航”。

【本文作者】
浙江理工大学网络法研究所 “法律检索”团队成员：邵冰茜
[参考文献]
1. 常乐：《论区块链技术下金融衍生物的刑事规制》，《检查调研与指导》2019年第41期。
2. [加拿大]leo zeng：《加密数字货币的国际反洗钱机制研究》，《国际经济法学刊》2016年第4期。
3. 程冰洁：《侵犯公民个人信息刑事案件法律适用问题研究》，广西师范大学硕士专业学位论文。
4. 谢杰：《区块链技术背景下金融刑法的风险与应对——以比特币交易对外汇犯罪刑法规制的冲击为视角》，《人民检察》2017年第8期。
5. 张峻浩：《区块链金融刑法问题分析》，北方工业大学硕士学位论文。
6. 张庆立：《区块链应用的不法风险与刑事应对》，《社会科学文摘》2019年第5期。