《九民纪要》语境下谈资管业务之五：托管法律地图及托管人责任边界解析（下）

上篇我们探讨了托管法律地图、托管纠纷大数据以及托管人和管理人是否构成《信托法》项下的“共同受托人”。下篇我们会概括对比托管人和管理人的核心义务，并通过以案说法的方式就托管人在常见的争议问题上是否应当承担责任进行探讨。
本文将通过以案说法的方式就如下问题进行探讨：

以证券投资基金为例，《证券投资基金法》主要是在第十九条和第三十六条对管理人责任和托管人责任分别进行了规定。据此，在证券投资基金运作过程中从募集、投资、管理和退出四个阶段来看，托管人的义务主要还是集中在安全保管、投资监督两大方面，而管理人的核心义务集中在依法募集和投资，并全程勤勉尽责管理运作等几个方面。

*图示一：《证券投资基金法》相关规定一览表

*图示二：证券投资基金管理人和托管人职责边界一览表

《证券投资基金法》规范的是证券投资基金运作，而且根据《证券投资基金法》第二条的规定，其调整的也是证券投资基金投资证券的行为。因此，严格地说，其他类型的基金以及资产管理产品中的管理人和托管人职责，并非当然适用《证券投资基金法》进行界定。尽管如此，纵观大资管领域有关托管的核心法律、规范性文件及行业自律规则（见上篇的托管法律地图），一般来说银行理财、信托计划、资管计划等其他资管产品项下托管人的职责与证券投资基金不会有实质性的区别。但这里需要注意的是：

A.  外商股权投资基金

根据北京、上海、深圳、天津等地的外商投资股权投资基金（QFLP）试点办法[1]，外商股权投资基金主要以有限合伙企业的形式呈现。从行政监管角度，由于外商股权投资基金的特殊性及外汇安全的要求，托管行须配合监管部门进行更为主动的审查和监督：如，反欺诈、反洗钱；督促纳税；项目收入利润监督核查；托管账户资金使用的真实性和合规性问题；[2]投向监督；[3]外汇资本金监督[4]等等。当然，这些行政监管角度的义务主要体现在行政监管类规范性文件中，而非作为上位法的法律或者行政法规层面，且这些规范性文件并非法院审理和裁判的直接依据，主要还是起到参考适用的作用。因此，目前违反这些监管规定除了导致被采取行政监管措施外，是否必然被追究相应民事责任以及承担民事责任的程度尚有待法院通过更多司法裁判予以诠释。

B.  信托计划

虽然《信托法》中并未专门有托管（保管）人的概念，也没有关于托管人职责的具体规定，但《信托公司集合资金信托计划管理办法》（“《信托计划管理办法》”）使用了信托财产保管人的概念，且明确了保管人负责信托财产的保管且一般应为商业银行，保管人主要负责保管信托财产与投资监督。保管人按照正常解释一般应是指托管人。《信托计划管理办法》并未将保管人界定为信托受托人，而是如《证券投资基金法》一样将其身份和角色与管理人分开进行规定，这在一定程度上印证在信托法律体系成型之初从立法本身并不一定有意将托管人/保管人和管理人当然解释成为“共同受托人”而承担连带责任。

我们可以通过《信托计划管理办法》的具体规定再看保管人的法律职责：

第二十一条 保管人应当履行以下职责：
（一）
安全保管信托财产；
（二）
对所保管的不同信托计划分别设置账户，确保信托财产的独立性；
（三）
确认与执行信托公司管理运用信托财产的指令，核对信托财产交易记录、资金和财产账目；
（四）
记录信托资金划拨情况，保存信托公司的资金用途说明；
（五）
定期向信托公司出具保管报告；
（六）
当事人约定的其他职责。

第二十二条遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时，保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正；当出现重大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件时，保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会。

当然，《信托计划管理办法》为中国银行业监督管理委员会（已撤销）出具的规章，主要还是从监管方面着手进行规范，保管人本身如果构成《信托法》下的受托人则其仍需要承担信义义务以及一般受托人可能承担的其他义务。

C.  合同约定的情况

除了法定义务外，合同的约定也很关键。具体来说，除上述法定义务之外，若相关合同中就托管人约定了更多的义务，或对法定义务作出了更为具体明确的约定，则托管人亦须遵守该等约定。

在上篇我们就托管人在《信托法》下是否可能和管理人作为“共同受托人”承担连带责任进行了初步的分析和探讨。鉴于目前《信托法》并未对此予以明确规定，目前司法实践中，考虑到二者职能分工和权利义务范围的不同，一般法院对认定托管人和管理人是否为共同受托人或者承担连带责任问题上相对比较谨慎和保守。以吉林省高级人民法院(2018)吉民初2号为例，吉林省高级人民法院认为商业银行作为托管行承担的是资金收付责任，属于资金的代收付行和保管行，不承担信托计划的投资管理和由此产生的投资风险，因此与信托计划受托人并非共同受托人，投资人以此主张托管人责任的不应得到支持。

从目前法律法规层面的立法体例来看，法律法规并未设定托管人在募集阶段的审查义务。托管人的核心义务还是集中在收到募集资金后的资金保管、收付和结算等方面的后端义务。一般来说，托管人在与管理人以及投资人签署托管协议性文件并取得托管资金时会审查与托管相关的必要文件，但这些审查主要还是从形式角度予以确认，一般不包括实质审查。管理人在募集阶段存在违法违规行为的，并不意味着托管人必然承担责任。只要托管人履行了形式审查义务，没有违法违规以及违反合同约定的行为，一般来说委托人因管理人募集违法违规行为追究托管人承担责任的难度比较大。当然，如果托管人确系存在没有进行形式审查，或者其他违反合同约定义务的情况，委托人仍得以据此追究托管人相对应的法律责任。

我们以（2016）浙06民终4190号案件为例进行具体说明：

对于投资指令的审查，《证券投资基金法》第三十条规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

这意味着，在证券投资基金背景下，基金托管人对投资指令负有一定的审查义务，一旦发现投资指令违法违规或者违反合同约定的，应当拒绝执行、通知基金管理人并及时向国务院证券监督管理机构报告。但，对于托管人投资指令审查义务的具体审查范围和内容，以及系形式审查还是实质审查，《证券投资基金法》并未明确规定，这在实践中会引发争议和不确定性。

对此，《证券投资基金托管业务管理办法》第二十一条作出了进一步明确，基金托管人应对“投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等”进行严格监督。中国基金业协会则在“阜兴”事件发生后对托管机构提出过如下要求：“托管机构应对基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，并盖章确认”。这实际上可能是延伸了基金托管人的义务边界，将投资审核一定程度上拓展到了实质审查。

尽管如此，在司法实践中，法院对托管人的投资审查义务的界定主要还是形式审查，并未一概扩展到实质审查。以北京市第二中级人民法院（2018）京02民终6942号案和绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终4190号案件为例，法院并未认定托管人对投资项目的实质审查义务，且即使托管人未能按照合同约定履行投资审查义务的，也会根据其对损害结果的原因力大小决定是否由托管人承担赔偿责任和/或赔偿责任大小。

《证券投资基金法》就托管人在基金份额申购赎回问题上，主要设定了托管人“复核、审查管理人计算的基金资产净值和基金份额申购和赎回价格”的义务，并未要求托管人进一步监督管理人申购和赎回的过程。当然，若托管人在管理人安排申购和赎回过程中存在其他过错或者违反合同约定的行为，并因此导致委托人损失的，不排除委托人可以据此追究托管人侵权或者违约责任，否则托管人在目前法律体系下一般不应与管理人就基金份额认购和赎回承担连带赔偿责任。

正如华南国际经济贸易仲裁委员（即深圳国际仲裁院，以下简称“华南国仲”）在一起金融仲裁案件中裁决认定，赎回业务本身发生在管理人和委托人之间，系管理人向委托人承担的义务，而期间委托人并不与托管人发生直接法律关系，托管人的核心义务是按照管理人要求划拨款项。管理人在赎回过程中如存在对投资者信息审核不准确等过错，并不必然导致托管人因此承担对投资者的赔偿责任。而对于止损操作，托管人根据《证券投资基金托管业务管理办法》承担的是在管理人违规情况下的风险揭示义务，如果托管人已经尽到该等义务，对于管理人的止损操作本身导致的损失，托管人并不必然承担连带赔偿责任。华南国仲阐述的理由如下：

按照《证券投资基金法》，托管人并无召集或者组织清算的义务，而根据《证券投资基金法》第八十三条第一款[5]和《证券投资基金托管业务管理办法》第二十三条[6]，托管人负有的是在管理人缺位的情况下召集份额持有人大会的义务。但在一般基金合同中托管人往往是清算组成员之一。那么，托管人是否有可能被据此推定在管理人未能及时组织清算的情况下负有替代管理人组织清算的义务，进而因未能及时组织清算而赔偿委托人遭受的损失呢？

一般来说，份额持有人多可以通过持有人大会行使诸如启动清算（如有明确约定）、解除基金管理合同等诸多合同权利，这种情况下，如果管理人不组织召开份额持有人会议，而托管人按照《证券投资基金法》本应该履行召集义务而未能召集的，其可能导致份额持有人丧失因此启动清算基金、终止管理合同、更换管理人等权利，进而在基金长期未能清算且实际形成损失的情况下，份额持有人可能会据此追究托管人责任。当然，基金到期未能清算或者未能尽快向底层资产融资人追偿是否必然导致损失以及损失的大小，本身在实践中也存在很大争议。而且，份额持有人本身在满足特定情况下也可以召集持有人大会启动清算，这种情况下追究托管人承担全额赔偿的责任难免会在特定情况下有失偏颇。因此，法院在认定托管人清算责任时会相对谨慎。

此外，我们发现，也有司法机关/仲裁机构在托管人也是清算组成员之一且合同未约定管理人负有组建清算组义务的情况下，认定托管人负有组织清算的义务以及应承担由此给委托人造成损失的赔偿责任。尽管该等案件在很多方面存在值得进一步商榷的地方，但其确实给托管人在实践中敲响警钟，值得关注。为尽可能明晰管理人和托管人职责界限，建议尽可能在合同中就管理人和托管人之间就清算组的召集、清算程序的启动等退出程序的具体义务人进行明确约定。

我们具体介绍仲裁委的仲裁裁决如下：

[1] 参考《关于北京市开展股权投资基金及其管理企业做好利用外资工作试点的暂行办法》（京政办[2011]16号）、《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》（上海）、《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》、《关于本市开展外商投资股权投资企业及其管理机构试点工作的暂行办法》（天津）、《关于本市开展外商投资股权投资企业及其管理机构试点工作的暂行办法的实施细则》（天津）。[2]《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》第十九条主办资金托管银行、项目资金托管银行均需对托管账户内资金使用的真实性和合规性进行审查，监督试点企业在其经营范围内依法合规使用托管账户内资金，在项目清算时进行反欺诈、反洗钱相关核查，并督促企业缴纳相关税费。其中，主办资金托管银行需对外商投资股权投资管理企业管理的所有项目的收入或利润进行监督核查，项目资金托管银行应当对具体项目进行监督核查。[3]《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》（上海）第三十条，外商投资股权投资试点企业的托管银行应履行的职责包括但不限于：（一）定期向联席会议办公室及联席会议有关单位上报外商投资股权投资试点企业托管资金运作情况、投资项目情况等信息；（二）每个会计年度结束后，向联席会议办公室上报外商投资股权投资试点企业各方核对一致的上一年度境内股权投资情况的年度报告；（三）监督外商投资股权投资试点企业的投资运作，发现其投向违反国家法律法规或托管协议的，不予执行并立即向联席会议办公室报告；（四）联席会议规定的其他监督事项。[4]《关于本市开展外商投资股权投资企业及其管理机构试点工作的暂行办法的实施细则》（天津）第五条，试点股权投资管理机构发起设立的股权投资企业、试点股权投资企业的资金须经符合本文件要求和条件的托管银行进行托管，具体要求和条件如下：（一）托管银行的要求1、协助市备案办对试点企业运作合规性进行监督；2、协助外汇管理部门对试点企业的外汇资本金实施监督；3、协助试点企业进行项目股权投资，以及投资过程中的资金管理；4、对试点企业的全部资产进行托管；5、作为试点企业外汇资金结售汇的清算银行；6、向市备案办报送试点企业的每笔投资项目和资金结售汇信息。[5] 《证券投资基金法》第八十三条第一款，基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的，由基金托管人召集。[6] 《证券投资基金托管业务管理办法》第二十三条，基金管理人未按规定召集或者不能召集的，基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会，并依法履行对外披露与报告义务。

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