金融科技法苑|瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架（选译）：破产程序中加密资产和数据的处理

编者按：
一般认为，加密资产应当被视为破产债务人的一项可变现资产并变现通过一定方式分配给债权人。由此引申出的问题是：加密资产是否属于破产财产的一部分？如果是，能否进行分割？如若能分割，某些特殊数据能否同样适用从而获得分割？在实际操作中加密资产通常不是由受益所有人保管，而是由第三方保管，该加密资产是否属于破产财产的一部分，也是一个值得关注的问题。根据“排他实际支配权”标准，可以推定如果支配权具有排他性，则法律推定破产人是受益所有人，此时该加密资产属于破产财产，那么能否对其进行分割呢？由于数据和信息缺乏实体性，其不可能拥有民法下的所有权，现行法律下分割程序原则上适用于民法中的有体物，基于此，分割加密资产是不可行的。又有另一种声音认为，考虑到区块链技术和基于该技术的代币的特殊特征，加密资产可以根据现行法律分割。迄今为止司法实践未对加密资产的可分割性问题作出裁决。如若未来某一天该争议通过法院的判例获得了肯定性的结论，那么该结论也应当适用于某些法律地位未见于破产程序中的特殊数据，例如包括存储在云服务中的公司数据、客户资料或会计数据。因此，有必要对加密资产和其他数据采取行动，规定在破产时有加密资产、数据返还请求权，数据所有权的创建可能会带来深远的影响。

《瑞士分布术和区块链的法律框架：以金融业为核心》依
《瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架:以金融业为核心》之
民法框架下的法律基础：破产程序中加密资产和数据的处理
据：
汉盛律师事务所

金震华吕伟欣孙孝宋华健蒋巧霞译
一、问题的提出
一个亟待回答的重要问题是，如何在破产程序中处置加密资产。如前所述，无论其具体设计和法律分类如何，加密货币通常被视为资产；因此，它们可以被其所有权人的债权人扣押。对于一些常见的加密货币（如比特币、以太币），随后更可以进行资产变现。在破产程序中，破产债务人的资产按照法律要求被收取、变现并分配给债权人，债务人的加密资产通常可以变现，也应当被变现。

在破产程序中，需要确定哪些权益应包括在债务人的资产中，特别是对于债务人是受益所有人（beneficial owner）但受第三方支配的资产，或对于处于债务人支配之下但受益所有人是第三方的资产。厘清此问题显得尤为重要，因为加密资产往往由钱包提供商进行第三方保管，在这种法律关系中，受益所有权和支配权往往分离。
二、现行法律：破产时加密资产的分离
1、概述
实际上，加密资产通常不是由受益所有人保管，而是由第三方保管。或许因为，此类第三方保管使得受益所有人获得功能便利，得以实现一些在没有中间人的情况下无法或难以实现的功能。因为保管人通常可以更直接、更容易地执行某些交易，例如兑换不同种类的加密货币。受益所有人也可以从管理多个访问密钥的工作中解脱出来：其仅需记住一个帐户，而由保管人记住特定代币的密钥。最重要的是，由专业的第三方保管通常比所有者保管更安全，尤其是能更好地防止黑客攻击。
如果钱包提供商破产，则会出现问题：即加密资产是否包括在破产财产中，或是否可以分割，即返还给受益所有人（而不是破产债权人）。由于现行法律没有就破产时加密货币处理做出任何特别规定，因此适用《债务执行和破产法》（DEBA）的一般规定，以及金融市场法下的特别规定。

2、纳入破产财产
资产是否属于破产财产的一部分，主要取决于谁保有资产（DEBA第242条）。对于债务人占有的动产，DEBA推定债务人是受益所有人。任何声称对该物享有更高权利（尤其是物权）的人，必须根据DEBA第242条第2款的分割程序提出此类请求。另一方面，如果该动产非由破产人占有，应当首先适用DEBA第242条第3款，以便将动产纳入破产财产中，以便破产资产变现（纳入程序）。
根据联邦最高法院的判例法，只有在破产财产处于保管之下时，才有必要分割该财产。联邦最高法院的分析以“排他实际支配权”为基础。与此相一致，DEBA第242条第3款已经明确规定，在共同保管的情况下，相关资产不包括在破产财产中。如果缺乏这种排他的实际支配权，破产财产也就没有被保管，至多可以将有争议的财产通过纳入程序添加到破产财产中。
联邦最高法院的“排他实际支配权”标准可直接用于判断特定加密资产是否是破产财产的一部分，因为排他实际支配权与资产的有形性无关。截至今天，联邦委员会未掌握任何关于是否可以对加密资产进行分割的判决。
根据保管的具体情况，可以作出以下区分：
（1）根据客户是否保留对加密资产的直接控制权，进行第一次区分。如果访问密钥仅为客户所知，那么只有客户（而非钱包提供商）可以直接处置它，并在区块链上发起交易。这意味着没有第三方保管。即使客户和保管人都保有访问密钥，且都可以直接在区块链上发起交易，也属于受益所有人保留实际的处置权，没有第三方保管的情形。
（2）双方可能同意处置加密资产需要的不是一个密钥，而是多个密钥。这样的多签名地址可能需要所有密钥（例如“2取2多签名”）或仅部分密钥（例如“3取2多签名”）。如果破产人持有构成多重签名地址的部分密钥，则应确定加密资产是否为破产财产的一部分。如上所述，在这里也应当适用“排他实际支配权”的判断标准，结论是，如果支配权不具有排他性，那么该加密资产不包括在破产财产中。
综上，可认为客户可以直接控制的加密资产不包括在破产财产中。如果处置该资产需要多个密钥，而破产企业没有足够的密钥单独处置该加密资产，则情况相同。于此情形，如破产管理人希望将该资产纳入破产财产，则须有所行动。只有当客户没有保留控制权限，而破产人同时拥有可以直接控制加密资产的所有密钥时，才属于保管人的破产财产，至多由客户通过法律诉讼主张更高权利以收回资产。根据DEBA第106-109条，这些规则也适用于第三方异议程序中程序角色的分配。

3、根据DEBA第242条予以分割
如果破产人实际上对资产拥有排他实际支配权，则法律推定破产人是受益所有人。因此，资产原则上被包括在破产财产中，下一个需要回答的问题是它们是否可以被分割。在破产中，当资产的处置权和受益所有权不一致时应如何继续进行？这一问题决不是新问题。资产的信托转让存续已久，在受托人破产的情况下就会出现这一难题。因此，DEBA规定了在这种情况下实现资产合理分配的程序。在这场讨论中最重要的是物权和资产之间的法律区别。正如某人可能是某物的所有权人，但该物不属于该人的资产（其可能在经济上属于第三方）；某人也可能拥有某项资产，但对该资产没有物权，或者该资产上根本不存在物权或合同权利，但某人拥有该纯资产（比如加密货币），这本质上既不是物权也不是契约。因此，特别是在破产的情况下，必须始终清楚相关的法律后果与其作为资产（例如为了可扣押性和可变现性）或其作为物权对象（例如为了分割）有关。
在这方面，DEBA假定物权与债权之间存在根本区别：如果第三方是标的物的所有权人，该标的物不属于破产财产中，或者第三方可以取回标的物并将其与破产财产分离（DEBA第242条第1款、第2款）。由于物权的法律地位，标的物应完整地归于所有权人，其他债权人不可按比例清偿或参与分配。另一方面，破产债务人取得标的物的所有权的，第三人只能按照合同约定请求清偿。
债权的情况不同。在破产的情况下，这些权利仅按比例得到满足，即债权人与其他债权人共同通过破产程序获得偿付。考虑到破产法规定的债权人排序，债权通常只能得到部分偿付。
如前文所述，关于瑞士现行法律的主流意见认为，由于数据和信息缺乏实体性，其不可能拥有民法下的所有权。在这方面，保管人是否以转让方式从受益所有人处收到资产，或从作为受益所有人间接代表从第三方处获得资产并不重要。根据这一观点，基于DEBA第242条将加密资产予以分割是不可能的：因为DEBA第242条明确指“物”，根据主流观点和“联邦最高法院基本上不受质疑、明确和一致的判例法”，分割程序的适用范围原则上仅限于民法中的有体物。与之相对，债权仅在法律规定的有限情况下得到支持。根据上述观点，现行法下基于DEBA第242条分割数字资产是不可能的。
然而，考虑到区块链技术和基于该技术的代币的特殊特征，最近有文献认为，加密资产可以根据现行法律分割，理由是，与数据不同，基于区块链的加密资产权属清晰，既不能伪造也不能倍增。这意味着，尽管缺乏物质性，但可以对其行使控制权，这就为向其提供准物权保护提供了正当理由。为此，有观点认为，DEBA第242条应在目的上扩大，其适用范围应扩大到包括加密货币（特别是比特币）。
迄今为止，无论是联邦最高法院还是下级司法机构，都不曾对加密资产的可分割性问题作出裁决。因此，目前这方面存在相当大的法律不确定性。
有关代理合同的法律规定中，存在一种特殊情况：根据《债法典》第401条第1款、第2款，受任人破产的，委任人可以要求将“对第三人的债权”与破产财产分离，又根据《债法典》第401条第3款，委任人可以对将受任人以自己名义但为了委托人利益取得的动产与破产财产分离。然而，这一条款在实践中遇到了相当大的困难，且对于受任人从委任人处收到的财产（而且，正如措辞所暗示的，不仅是通过间接代理为委托人取得的财产）是否包括在内存在争议。根据联邦最高法院的判例法，如果资金没有被单独保管——特别是如果几个债权人的资金被存放在同一账户上的情况下——不可能进行资金分割。此外，同样根据该判例，如果代理人可以自由处置这笔钱，就不可能将其分割。在任何情况下，法律先决条件至关重要，即这些是“对第三人的债权”或“动产”，才能适用分割请求权。

4、小结
加密资产是否可以根据现行有效的DEBA第242条被分离还没有定论。对有关各方来说，法律确定性是非常必要的，尤其是因为该问题的答案具有巨大影响。
关于加密资产可分割性的讨论表明，存在分割的实际需要，并且有理由为加密资产的分割请求权提供明确的法律基础。联邦委员会赞同这一观点，认为有必要采取行动以解决法律不确定性，并准备对相关立法进行必要的调整。然而，在立法调整时，应将这种资产分离权限制在可以明确地分配给委托人的资产范围内。这符合现行物权法中的所有权规则。与之相对，分割请求权不应适用于那些不能明确地将资产分配给特定人的情形，因为这无法类推适用实物规则。通常，在这种情形下，分割请求权不可用，债权人应收取破产份额。
因此，从这个角度来看，破产人控制下的资产是否可以单独分配给有权的一方，或者返还请求权（类似于物权法）是否已因为“混合”而无效从而转化为债权，显得至关重要。就实物而言，这是一个相对容易确定的规则：例如，如果以信托身份将货币转让给第三方，则只要转让的纸币仍然可以被区分，例如，将其存放在保险箱内有标记的信封中，委托人的所有权就得以保留。但是，一旦受托人将该纸币与其他纸币混合或者存入含有受托人自有资金或者第三人资金的账户，委托人的所有权即丧失，返还请求权即成为合同债权。
这些原则也适用于加密资产：如果客户不再持有访问密钥，则必须区分钱包提供商如何分配加密资产。例如，可以将每个客户的加密货币余额单独放到特定的区块链地址，并直接在区块链上记录。这种解决方案相当于在传统银行的保险箱或证券账户中存款。通过这种方式，可以在任何时候，在没有额外技术安排的情况下，将资产转让给委托人。在这方面（好比证券账户），保管机构可能已经为客户取得加密货币，或者客户已经在其他地方取得加密货币，并随后将其转移给保管机构。如果委托人的加密资产不再存放至单独的区块链地址，那么客户仅能向保管人主张加密资产。保管人应为此保有相应金额的加密货币。决定性因素是只有保管人拥有访问密钥。这种方式类似于传统银行，银行不将客户存款分开存放，而是将存款混合，并因此成为存款的所有者。然后，委托人拥有加密货币的情况在区块链上不再可见，而被记录于保管人的内部分类账。

三、扩展至所有数据
随着对加密资产法定分割权的渐渐明确，还需要明确分割对象的构成（加密资产本身或仅访问密钥）。如果除了转让加密资产的请求权外，还想引入额外的法律规定，使对某数据有特殊权益的受益人得以行使数据分割权，那么这个问题可能仍然是悬而未决的。这将同时解决另一个在实践中普遍发生的问题，最近被议会倡议Dobler17.410（“数据是私营公司最有价值的资产，在供应商破产的情况下应监管数据的移交情况”）所采纳。该倡议要求将DEBA第242条修改如下：
“破产管理人应当返还第三人主张的非实物财产。作为移交的前提条件，非实物资产必须能够分离，申请人必须能够证明该资产仅委托给债务人。所发生的费用由申请人承担。”
2018年5月3日，全国委员会法律事务委员会一致通过了该倡议，承认有必要采取行动。在此倡议中引用的示例包括存储在云服务中的公司数据，如客户资料或会计数据，在云服务提供者破产时无法再访问。在私人领域也可能发生这种情况，例如，如果有人使用云服务上传了私人照片，随后该云服务提供商申请破产。在所有这些情况下，如果破产管理人不允许服务器再运行，将因破产而无法访问数据。
在这种情况下，联邦委员会认为，创建一个适当的法律基础（类似于物权法下所有权人的分割请求权）是适当的，这将使人们能够从破产财产中分割出能够证明具有特殊个人意义的数据。
为避免界限不明，该返还请求权不应局限于与资产有关的权利，而应包括所有数据。这还包括由于没有资产价值而无法变现的项目或权利。这类数据的法律地位未见于破产程序。
四、结论
联邦委员会认识到有必要对加密资产和其他数据采取行动。因此，作为计划的一部分，联邦理事会将提出一项规定，规定在破产时有数据返还请求权，包括要求转让加密资产。这种方法可以解决所讨论的问题，并解决现有的法律不确定性，而无需为数据建立新的所有权地位。因为在联邦委员会看来，数据所有权的创建可能会带来影响深远、不可预见的后果。

译者简介：

金震华汉盛律师事务所 高级合伙人华东政法大学法学博士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心执行主任华东政法大学特聘兼职教授

擅长互联网与金融科技、特殊资产与不良资产处置、私募股权投融资、企业并购重组、动产与基础设施融资等律师业务。金律师系国内较早为互联网与金融科技、普惠金融企提供法律服务的专业律师，2013年就中国小额信贷机构联席会开展互联网金融交易结构的论证与研讨；2014年作为联席会法律专家陪同相关部委领导调研网贷平台；2017年作为多家银行网贷资金存管项目的法律顾问，并对资金存管业务提供法律服务。在2017年至2019年间，参加上海浦东金融局互联网金融企业风险排查，对数十家互联网金融企业进行核查评估。2019年担任上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务研究中心执行主任，牵头从事金融科技研究的专家学者聚焦金融大数据、区块链金融与数字货币、金融云、智能金融等领域的法律政策问题进行调研，并向决策层提出方案与建议。
吕伟欣汉盛律师事务所律师清华大学法律硕士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心秘书长复旦大学法学院实务课程特聘讲师在互联网与金融科技领域，吕律师作为上海市浦东新区金融服务局互联网金融企业风险排查（2017年底至2019年）项目法律服务团队骨干成员，负责对陆金所、万达金融、比特币中国、拍拍贷、证大金融等近百家互联网金融企业进行核查评估；作为对交易所等各类金融机构“回头看”清查整顿项目成员，负责对银天下集团、雍贯投资、上海中油石油交易中心、新疆中亚商品交易中心等金融机构进行核查评估。自2017年开始，为多家银行网贷资金存管项目提供专项法律服务。

孙孝汉盛律师事务所律师华东政法大学法律硕士专注于互联网金融与金融科技、投融资并购等领域，擅长处理与商业银行数字化转型、直销银行、网络借贷、不良资产相关的法律业务。

宋华健汉盛律师事务所律师助理上海对外经贸大学法律硕士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心学术秘书专注于互联网金融与金融科技（区块链、人工智能以及大数据）、境内外投融资并购以及资本市场等领域。

蒋巧霞汉盛律师事务所实习生华东政法大学国际金融法律学院法学硕士

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