蔡正华：ICO行为的刑法规制研究 | “网络犯罪前沿问题高峰论坛”演讲

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2019年9月22日，由浙江大学、浙江省人民检察院、阿里巴巴集团主办，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心、浙江省律师协会、北京市盈科律师事务所承办的“网络犯罪前沿问题高峰论坛”，在浙江大学紫金港校区召开。论坛汇聚了学术和实务界各路精英，聚焦于网络犯罪前沿，共同探讨、回应信息时代刑事法律所面临的全新挑战。

盈科上海管委会副主任、华东政法大学刑事辩护研究中心副主任蔡正华律师为本论坛做主题演讲，以下为演讲内容。

蔡正华
盈科上海管委会副主任
华东政法大学刑事辩护研究中心副主任

尊敬的陈老师、郝书记、各位朋友：

下午好！今天我给大家带来的分享题目是《ICO行为的刑法规制》。客观讲我这个选题不太属于单纯的网络犯罪，但却是当下流行的犯罪方式。因为区块链技术本身的神秘感，我之前也没有特别关注这个问题，是在我参加一次研讨会发言之后，发现有很多从事币圈实务操作，也就是发币的人士都纷纷围上来。因为他们听说我是搞刑事辩护相关工作的，可能觉得未来对我这方面的服务需求比较强烈，也可能觉得自己未来涉嫌违法犯罪的可能性比较大，都来跟我交流怎样预防这个领域的刑事风险。这才引起了我的重视。因为律师跟理论研究差不多，可能市场或者理论热点在哪里，我们的嗅觉就在哪里。我相信有这样的需求就有这样的案例，之后我让助理找了一下相关案例，搜到了可能有526个关于ICO问题相关的判决，其中涉嫌的罪名也五花八门。

我跟刚才朱律师和高老师的观点也不太一样，我觉得浙江不仅是互联网发展的高地，事实上可能也是互联网犯罪的高发地，经过我的统计，在我今天所讲的利用ICO实施犯罪的判例当中，它占了第一名。而且我研究其他各罪的时候也发现一个问题，浙江可能是对互联网创业、互联网方面的新技术、新应用保障比较到位的地方。我的老家是江苏苏北的，有几个城市的公安经常跑到浙江来抓人。所以这个也导致浙江本地统计的网络刑事犯罪数据，不一定有客观的意义，因为人都被抓到别的地方去了，成了别的地方统计的数据。但即便是在这种情况下，涉及ICO的犯罪数量浙江目前还是第一位的。这个可能又有一个背景，就是我刚才提到的浙江是互联网创新创业中心，当然浙江包括杭州，尤其我们浙大扶持和孵化的趣链项目，也是我们整个区块链项目当中发展非常好的一个企业，具有相应的代表性。

在讲ICO行为的定性之前，简单提一下区块链的定义，我个人觉得比较权威和科学的一个定义，就是讲区块链是一种在对等网络环境下，通过透明和可信规则，构建不可伪造、不可篡改和可追溯的块链式数据结构，实现和管理事务处理的模式。这里还是要强调一下，区块链刚才的定义，强调的是去中心化，但是这个又与货币发行以来的中心化，也就是中央银行背后的主权背书是相矛盾的。这个问题其实在我们讲ICO的刑法定性时是比较重要的。

因为区块链强调去中心化，也就是无中心。那无中央银行，我们就考虑一个问题，假如有虚拟货币，比如以太坊或者说比特币，它由谁去发行？他作为货币的信用由谁去背书？因为我们考虑到一个货币的价值，它的发行主体、发行方式、评估价值的方式，包括对应的折价的方式都非常关键。比如说我们平时日常生活当中不怎么用美元，但是美元对我们生活在中国的人要有价值的话，必须要干什么？要跟我们的法币能够进行相应的汇率兑换，这个汇率谁去承认？可能中央银行的汇率对我们来讲就非常重要。所以区块链一方面是要去中心化，但是ICO行为，我认为还是一个依赖中心化的事情。

典型的ICO，按照七部委联合发布的定义，指基于区块链技术而首次发行代币，向众多不特定网民募集比特币、以太坊等网络虚拟货币的行为。简单讲就是一个区块链企业在发展过程当中缺钱，类似于大部分的互联网公司创业的时候会直接拿自己的BP到社会上融钱。但是区块链技术这些公司不是这样干的，因为基于现在比较有公信力的以太坊或者说比特币已经得到了大家的共识，所以他们拿着商业计划书、白皮书不融钱，融的是比特币，融的是以太坊。所以事实上他将自己的技术，像我们IPO公司上市的时候所做的那样，出一个招股说明书，我们叫白皮书。白皮书中将他们要干的事情讲清楚，以及告诉他未来我的这项区块链技术，可能在若干场景当中进行相应的应用过程中有收入的。所以现在你提前拿着你的比特币或者以太币来投资我，未来你手里面拿到我的项目的比例就可以分成。这个过程当中融资方获得投资人的比特币，给到投资人的是什么？他自己又发行了一个代币，也是虚拟货币的一种。但是这个绝大部分没有自己主链的技术基础，所以它会相对简单一点，它会自己再去发一个虚拟的山寨一点的代币，把代币给投资人，其实我看来是权力凭证的一种代表方式。告诉投资人说你要相信我和我的项目，把你的比特币给我，我给你几个代币，我好好研究和推广，等哪天项目挣钱了，你就可以依据代币有收入了。但是我现在发现所有投资ICO的人都是没有寄希望于未来项目赚钱的，因为整个项目时间太久了。从区块链出来到现在为止，我相信在座的绝大多数人在这个领域当中都没有参与，认为它雷声大雨点小。这个时候事实上所有的投资人也不是要从你这个项目当中分红，那他们希望的是什么？希望通过转让自己手头所持有的代币去获利。这是给大家普及一下背景。

今天讨论ICO行为的刑法规制，我觉得被七部委联合发布的关于防范代币发行融资风险的公告给搞混淆了，文件中相关的表述首先将ICO行为认定为违法行为，并且认为涉嫌的犯罪是非法发售代币票券、非法发行证券，以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动，将一种行为涉嫌的犯罪丰富化。但是这些犯罪都属于法定犯，按照二次违法性原理，具体的ICO行为违反了具体的哪个前置国家规定，以及究竟如何涉及哪种犯罪没有明确，所以带来了争议。

在讨论究竟这种行为可能构成什么罪之前，我觉得可能需要对我们刚才提到的比特币以及以太坊等被作为ICO融资对象的数字货币本身的刑法价值简单讲一下。现在有部分国家将比特币认定为是法定货币，但是很少，而且不包括中国。我们国家主要通过司法判例和行政规定的方式对其性质进行确认，司法判例主要将比特币认定为虚拟财产，比如北京市东城区人民法院（2015）东刑初字第1252号判决就说“以此方式窃取被害人账户中的资产”；行政规范当中主要将比特币认定为虚拟商品，比如2013年五部委颁发的《防范比特币风险通知》就直接表述：“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品”。

上述东城区人民法院2015年通过的判例在法院认为部分讲到，“以此方式窃取被害人账户中的资产”，这里就将比特币直接认定为是刑法上的财产、资产。2013年，五部委颁发的《防范比特币风险通知》将比特币认定为是一种特定的虚拟商品，从资产又具体化为虚拟商品。

在涉嫌犯罪案例的统计当中，主要涉嫌的是这几种罪名。最少的一部分是擅自发行股票罪，橙色的是非法吸收公众存款罪，最大的蓝色是组织、领导、传销活动罪，相对淡一点的橙色是诈骗罪。这给我们揭示了非常有意思的现象，当我们很多搞技术的也没太懂区块链技术，搞法律的也不太懂区块链的监管的时候，我们以中国大妈为首的这群投资客已经疯狂介入到了相关的领域，相关领域涉嫌最多的是组织、领导传销活动罪，这个是在社会当中相对较低的层面人群参与的犯罪，这是罪名分布的情况。

司法判例认定为擅自发行股票罪的逻辑，主要是直接地认为代币与公司股权份额直接对应，属于发行股票的行为。我举了一个案例，这个公司给出代币，并告诉投资人不用担心代币价值，这个代币对应着我们公司百分之几的股份。这是我们在网络上找到的唯一能够对应上擅自发行股票罪的案例。

ICO行为涉嫌集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的认定逻辑，也绕开了对象性质的具体讨论，因为我们监管层还没有对性质给出结论的时候，没有办法告诉我们涉诉双方互相交付的究竟属于什么性质。所以刑事司法认定的时候，就直接瞄准的是代币项下没有具体实践应用的一个项目，也就是我们俗称的空气币。比如，行为人请了一个工程师，甚至都没有工程师，简单的在以太坊的ERC20这样一个基础的公链上面开源的代码上做一个简单的代币发行，发行完了以后根本没有任何的应用场景，这个很容易涉及到集资诈骗或者诈骗罪。非法吸收公众存款罪这个领域当中有一些异化，基本上不属于典型的ICO，因为行为人在吸引投资的时候，要求投资人最好不要拿以太坊的币或者是比特币，你拿人民币给我，但我还是给你相应的代币。有一种拿代币换取人民币的味道，就明显属于一种非法集资行为了。

诈骗罪，我刚才已经提了，基本上也不太属于严格意义上的ICO，司法认定的过程中也直接否定部分代币的财产属性，什么意思？报案的时候，公安会问你，你凭什么认为你拿到的代币没有比特币值钱？报案的人一脸傻，他说我买的时候我就不太懂，然后比特币我也不太懂。但是我唯一的看法是，市场上比特币最高能冲到2.5万美金一枚，但是我这个代币拿在手里面一直亏。比如所谓的太空币，当时发行的时候，0.6元发行，最后当天就到了5分钱。这样的操作方式，老百姓肯定感觉到是被骗了。但是要报案的人去证明未来太空币未来一定不能实现的话，还是比较难证明，因为这就转换到了一个纯科学的问题。但是公安上门一查之后发现这个公司一共就两个人，CEO，还有一个招的文员，专门写ICO的白皮书的，基本上可以判定是诈骗罪。不是报案的人讲清楚是诈骗，而是公安介入侦查之后。而事实上，这个领域类似还有大批量的案件没有解决。

组织、领导传销活动罪，跟通常的组织、领导传销也差不多，也占了我们这个领域当中绝大部分案件的比例，司法认定过程中是直接根据该罪的构成要件，存在三层以上的层级关系，主要靠数人头的方式计酬、计费用。

我认为，ICO不构成非法集资，因为无论怎么样讲，非法吸收公众存款罪首先吸收的是存款，是货币，但是我们数字货币不属于货币，所以我认为无论如何都应当不构成非法集资罪。当然前面提到的用代币去换取投资人的人民币，那就有可能涉嫌非法集资犯罪了，这是不同的问题。

第二类是ICO可以构成证券类犯罪。包括新加坡交易所和美国的芝加哥交易所，现在已经有相关的公开消息说接受企业的ICO。但是回头看，新加坡交易所的上市公司发行ICO的还是比较少，或者说案例比较少。但是无论怎样，我觉得我们应当也是有条件的承认ICO行为可能构成证券类犯罪。首先，公司法上，认缴出资不一定要缴货币，公司领域的法律早已经打开了缺口，用有形资产、无形资产都可以入股，这个时候我用以太币或者是比特币购买你承诺的直接对应公司股份的代币，然后你在市场上将我的比特币进行转让，获得了资金，没有理由不构成证券类犯罪。尤其我们刚才讲到的判例，它已经承认这些是刑法上的财产或者是资产，所以我认为可以构成证券类的犯罪。但是前提一定要有一点，要跟公司的股份比例相对应，如果只是跟具体个别项目相对应，这个还不算。

ICO行为有可能构成组织领导传销罪，刚才谈过了，只要符合相应的构成要件，我认为是可以的，不存在实质性障碍，关键还是具体的要件事实的认定。

最困难的是诈骗罪，诈骗罪当中主要解决的还是最后一个问题，就是如何区分四种不同类型的、不同程度的错误认识，当然包括我们的主观确信跟没有错误认识这两类，我觉得比较好判断和理解。比如我可能主观上认为你这个技术是没有问题的，最终事实上你骗我了，其实这个问题特别大，甚至只是空气币，最终认定为诈骗犯罪没有问题。而最后一类没有错误认识，比如确实我也希望骗傻博傻，我希望今天买了之后未来有人买我的币，别人也不懂，只要你帮我价格炒上来，这个时候我也购买了，或者通过一定方式认购了你的代币，这种不应该构成诈骗罪。中间两种人是错误程度不同，有很多人认为都应当构成犯罪，我比较支持这个观点。我觉得在ICO主要的技术环节大家都还不太懂的环境之下，抽象怀疑跟具体怀疑也应该构罪。虽然很多老师认为抽象怀疑是属于没有能力，或者说没有条件去识别这种具体的不真实性究竟是什么，所以这种认识错误情况下认为构成诈骗罪没问题。但是大部分学者觉得具体认识错误的情况下，比如既然你已经认识到ICO招股白皮书当中有很多事实陈述有问题，你也有条件识别它有虚假性，但是你就是不去识别。这个时候比较多的人认为可能会否定诈骗罪的构成，因为我认为你不是因为基于错误认识才去受骗。但是我觉得现在的条件之下，根据社会广泛的普遍认知来看，应该说绝大部分还不具备认识ICO的这样一个虚假性。所以我认为后面具体怀疑的场景之下，也应该认定为它构成诈骗罪。

谢谢大家，这是我的分享！

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