证券律师如何核查重大合同？

2018年2月，中国证监会对沈机集团昆明机床股份有限公司（以下简称“昆明机床”）及相关责任人员作出行政处罚，这又是一件让人震惊的财务造假的案例，其存在一系列财务造假行为，包括虚构合同、虚构发货单、虚构运输协议、设置账外产成品库房等，证券律师如何核查重大合同，满足核查要求，笔者将结合相关案例总结一些注意事项。
一、核查内容
根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第１２号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下简称“《编报规则12号》”）的规定，证券律师应当核查“发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险，如有风险和纠纷，应说明对本次发行上市的影响”，关于重大合同的核查内容，有以下需要注意事项：
第一、如何界定合同是否重大。《编报规则12号》没有规定明确的标准，实践中往往按照合同类型是划定一定的金额，然后该等金额之上的合同全部都披露。
保荐代表人培训对于重大合同则要求披露时要有统一的标准，关键要看其约束力和对发行人的影响，所谓对发行人的影响是指对发行人生产经营活动、未来发展或财务状况具有重要影响的合同，当然也是一个比较模糊的标准。
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》的规定，“发行人应披露交易金额在500万元以上的重大合同”，笔者认为，在设定重大合同标准时，应尽量不超过500万元。
中国证监会在认定重大时也曾采用500万元的标准，例如山西天能科技股份有限公司IPO项目中，中国证监会即专门强调了“单个合同的金额均在500万元以上”，同时占销售总额的比例达到15%（对发行人具有重大影响），因而相关合同属于“发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同”。
第二、如何认定合同正在履行。实践中对于正在履行的认定标准，中介机构之间可能都不完全相同，比如中介机构很有可能以收入确认标准来认定合同是否履行完毕，由于相关风险报酬已经转移，因而相关合同就履行完毕了。
同样以山西天能科技股份有限公司IPO项目作为例子，中国证监会在《处罚决定书》中明确指出“截至当事人出具法律意见之日，三个工程项目的合同尚有5570万元工程款未收回……对于未履行完毕的重大工程及工程款不能全部收回的潜在风险……应当根据编报规则第四十条的要求进行风险提示”，因而合同是否履行完毕应该以双方主要合同义务是否履行作为标准，一方已经发货，另一方还未付款，即使风险报酬转移，也不能认定为履行完毕。
对于已经发货亦进行了付款，但是还有部分质保金没有支付的情况，笔者认为可以根据实质原则认定，应该确认预期负债的，按照相关会计准则确认预期负债。相反，如果会计师认为确认收入有问题而没有进行确认，则证券律师要考虑是否将其作为履行完毕的合同。
第三、除了合法性、有效性问题外，往往忽略真实性的核查。虽然《编报规则第12号》没有明确要求，但是真实性是基础，证券律师应该引起注意，例如昆明机床的案例，就存在合同真实性的核查问题。
二、核查要求
证券律师从事证券业务，永远绕不开《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称“《管理办法》”）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称“《业务规定》”）的规定，监管机构认定证券律师是否勤勉尽责，也绕不开《管理办法》和《业务规定》。
与关联交易相同，《管理办法》和《业务规定》也没有规定证券律师核查重大合同需要履行何种核查手段，因而认定重大合同的勤勉尽责，比较困难，证券律师也需要总结如何核查重大合同。
基于《编报规则第12号》的要求，证券律师在重大合同的核查问题上，整体的逻辑应该是依据《管理办法》和《业务规则》的要求，核查正在履行中的重大合同的真实性、合法性、有效性问题。
三、核查要点
根据相关案例，笔者认为证券律师在核查重大合同时，应该注意以下事项：
第一、完整地披露和核查重大合同，重大合同应该有一致的标准，同时一般而言应该包括所有500万元以上的合同。
如何完整地核查重大合同？一般而言，律师都会要求客户先拉一个正在履行的合同清单，只要在合同管理的系统中设定一定的条件，这个清单就可以拉出来，但是清单是否完整，则是一个很难验证的问题，笔者认为只能在书面审查的基础上，分析清单的可靠性，并决定是否采取进一步的核查手段，比如和前十大客户或供应商访谈时也对正在履行的重大合同进行访谈等。
第二、在确定重大合同的核查框架的前提下，可以开始关注合同的真实性问题。（1）证券律师在重大合同的核查中，都会要求提供相关的合同文本，（2）有部分证券律师会取得合同的履行文件，包括发货单、运输协议、验收单、银行转账凭证，（3）有更少数的证券律师会对客户进行函证。
笔者认为，上述三种手段皆缺一不可：例如在昆明机床的案例中，如果仅仅取得发货单、运输协议、验收单、银行转账凭证，就很难发行合同造假行为，又比如发行人和客户、供应商串通一气，仅仅是采取函证的手段，未取得其他履行问题，也很难验证合同的真实性问题。
（1）在书面核查的时候，需要关注前后不一致和相互矛盾之处，满足《业务规则》第十四条的规定，即“律师采用书面审查方式进行查验的，应当分析相关书面信息的可靠性，对文件记载的事实内容进行审查，并对其法律性质、后果进行分析判断”。
例如辽宁振隆特产股份有限公司IPO项目中，中国证监会则专门在《行政处罚决定书》中指出“在书面审核中，未对销售合同前后格式变化、单据不一致等异常情况履行足够注意义务”。
（2）在函证的时候，也要注意满足《业务规则》有关函证的要求，即“应当以挂号信函或者特快专递的形式寄出，邮件回执、查询信函底稿和对方回函应当由经办律师签名。函证对方未签署回执、未予签收或者在函证规定的最后期限届满时未回复的，由经办律师对相关情况作出书面说明”。
例如万福生科（湖南）农业开发股份有限公司IPO案例中，中国证监会则专门在《行政处罚决定书》中指出“于2011年4月25日后向万福生科供应商、客户发出307份《律师函》，收到《律师函》回执286份。经查，上述《律师函》大部分系博鳌所交由万福生科送达或邮寄……未对函证实施过程保持适当控制，且未对回收的《律师函》回执上的前述不一致情况进行审慎核查和验证，导致其未能发现万福生科虚构销售和采购的事实”。
第三、关于合法性和有效性的问题，需要特别强调合同涉及的配套文件。例如涉及招投标的合同，要留存招标文件、中标通知书；如需要特殊资质的，还要获取相关资质文件。
例如山西天能科技股份有限公司IPO项目中，证券律师认为“未就招投标事项进行专项核查，不影响当事人对发行条件的判断”，中国证监会则认定“合同的签订均未经过招投标程序，违反了《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律的强制性规定，属于无效合同”，因而从核查手段上则需要取得相关招投标文件。
综上，重大合同的核查是证券律师经常忽略的问题，但是往往对重大合同进行细致的核查才能够发现财务造假行为，因而笔者还是强调要重视这一块的内容。