证券公司融出资金债权资产证券化项目模式与实务操作要点

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本文作者

温建利
金融资本部丨合伙人
wenjianli@cn.kwm.com

温建利律师在资产证券化及结构化融资领域具有丰富的执业经验，在企业资产证券化方面，曾为数十个企业资产证券化项目提供法律服务，所涉基础资产包括商业地产、安置房、融资租赁、小贷、两融、票据、应收账款、热/水/气/电/高速公路等公共服务、景区门票等；在信贷资产证券化方面，曾为多家金融机构的对公贷款、个人消费贷款、信用卡分期债权、个人住房抵押贷款、不良资产等信贷资产证券化项目提供法律服务。

李权
金融资本部丨主办律师

融资融券业务，一般简称为“两融业务”，是指证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。在两融业务中，证券公司因向客户借出资金而享有了相应的融出资金债权。近年来，市场上先后出现了多单以这种融出资金债权作为基础资产的资产证券化产品，而此类产品的发行也有助于证券公司进一步盘活其两融资产。
基于两融业务自身的特殊性，融出资金债权资产证券化项目（以下简称“两融资产证券化项目”）在尽职调查和交易流程等方面都需要进行特别的安排，本文中也将对两融资产证券化项目中所涉及的法律问题及实务操作要点进行简要介绍。

基础资产及其转让

1. 基本交易结构以及基础资产

两融资产证券化项目的基本交易结构一般如下：

在上述交易结构中我们可以看到，证券公司作为原始权益人，将其持有的融出资金债权及附属担保权益作为基础资产，通过向计划管理人转让该等基础资产，由计划管理人设立专项计划，进行资产证券化融资。因此，在两融资产证券化项目中，我们一般将基础资产定义为证券公司与特定融资融券客户签署《融资融券合同》并向其融出资金后，依法对该特定借款人享有的融出资金债权及其附属担保权益。其中需要关注如下两方面问题：

根据《融资融券业务管理办法》规定，证券公司开展融资融券业务须经中国证监会批准。因此，融资融券业务属于证券公司的特许经营业务，作为原始权益人的证券公司需要具备相应的业务资质。
就入池资产而言，除了对融出资金债权及其附属担保权益的合法、真实、有效、无权利负担的要求之外，在实务中我们还会基于产品在商业安排和信用评级等方面的需求，结合资产的分散度、利率、维持担保比例、客户信用管理情况等因素，设置一系列基础资产筛选的合格标准。

2. 基础资产筛选系统及对基础资产的核查
由于两融业务中客户每日都可能进行证券的买入卖出的特点，融出资金债权及其附属担保权益始终保持不断变化的状态，因此，专项计划基础资产的封包日一般设定为专项计划设立日，且专项计划会相应安排按日的循环购买。对此，原始权益人需要为专项计划定制开发设计具备标识基础资产、筛选基础资产、购买基础资产等功能的专用信息系统（简称“ABS业务系统”），ABS业务系统应当可以实现合格资产筛选功能，就首次购买和后续每次循环购买而言，相对于原始权益人可能同时开展的其他两融受益权转让产品，ABS业务系统应每天优先筛选专项计划合格资产并向计划管理人转让。
在ABS业务系统的有效运行下，应能够将专项计划的基础资产有效标识并与原始权益人自有的其他融出资金债权资产区分、隔离，入池资产的现金流均能够在ABS业务系统中得到清晰、及时、准确地记录，从而实现基础资产的特定化。
在此基础上，由于封包日一般定在专项计划设立日，在项目尽职调查阶段，专项计划拟购买的基础资产尚无法全部形成，所以我们对两融资产证券化项目基础资产的核查主要采用抽样核查的方式，抽样基础资产样本由原始权益人通过其ABS业务系统以合格标准为条件进行随机抽取，抽样基础资产核查的核心目标就在于验证ABS业务系统的有效运行，即通过该系统筛选出的拟转让给专项计划的融出资金债权资产是否真实、准确并且能够符合基础资产的合格标准及其他相关要求。
3. 基础资产的合法有效转让
（1）融出资金债权转让的合法有效性
根据《融资融券业务管理办法》，融资融券属于一种特许经营业务，但我们认为开展融资融券业务所产生的融出资金债权属于财产性的民事合同债权，融资融券业务的特许经营性质并不影响融出资金债权的转让的合法性。
（2）融出资金债权附属担保权益转让的合法有效性
融出资金债权附属担保权益系指原始权益人在开展融资业务过程中，其融资融券客户信用交易担保证券账户内的证券以及客户信用交易担保资金账户内的资金。根据《证券公司监督管理条例》、《融资融券业务管理办法》，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产。即原始权益人享有的附属担保权益产生于其与借款人之间的民事信托关系。在该等民事信托中，原始权益人作为信托受托人，享有信托财产的担保权益，借款人享有信托财产的收益权，原始权益人和借款人均为信托受益人。在此基础上，对于两融资产证券化项目中融出资金债权附属担保权益转让的合法性还需要结合《合同法》、《信托法》以及各证券公司《融资融券合同》相关约定的具体情况进行判断。
（3）担保物不实际转移占有的风险
受限于融资融券业务交易规则，作为附属担保权益载体的客户信用交易担保账户仍处于原始权益人的实际控制之下，专项计划并不会实际占有作为担保物的证券及保证金，且基础资产转让在专项计划设立后权利完善事件发生前并不会通知入池资产的借款人。对于上述风险，我们会在交易文件中针对性地安排一系列风险缓释措施，例如不合格基础资产/风险基础资产/不良基础资产的回购安排、ABS业务系统的相关功能设置、权利完善事件、同一客户的多笔债权被原始权益人、多期专项计划分别持有的情况下担保权益的偿付顺序安排等。

循环购买安排

由于融出资金债权的周期较短且每日均有现金流回收款，在两融资产证券化中一般采用每日循环购买的安排，由ABS业务系统基于可用于循环购买的基础资产回收款额度，自动筛选出符合合格标准的融出资金债权资产并生成拟转让资产清单，并由计划管理人授权资产服务机构审核无误后执行循环购买，同时在兑付日前的一段时间会相应暂停循环购买以便归集当期兑付资产支持证券收益所需的资金。

在这样的循环购买安排下需要关注如下两个方面问题：

一方面，在专项计划收益兑付日前的一段时间，专项计划将暂停循环购买，直至专项计划资金达到当期应付的税费及优先级资产支持证券预期收益之和，因此需要对暂停循环购买的期间及此期间对应的账户资金流转做出特殊安排，从而保证专项计划资金的高效利用，防止多余资金沉淀。
另一方面，通常专项计划还会加入流动性支持方以防止相应的流动性风险，如果在收益兑付日前的期间收益核算日，若专项计划资金仍不足当期应付的税费及优先级资产支持证券预期收益之和，则由流动性支持方对差额部分进行补足；对于到期兑付日前的期末收益核算日，则由流动性支持方负责到期回购截至该日专项计划仍未了结的融出资金债权资产。

账户设置及现金流归集安排

两融资产证券化项目中主要涉及到以下几个账户：

融资专用资金账户，由原始权益人在商业银行开立，用于存放原始权益人拟向融资融券客户融出的资金及借款人归还的资金；
专项计划资金归集账户，在专项计划存续期间通过该账户完成专项计划的现金流归集及划付功能；
专项计划托管账户，由计划管理人以专项计划的名义在托管人处开立的人民币资金账户，用于托管专项计划的资金。

如上账户之间的现金流归集路径参见下图：

增信措施

在两融资产证券化项目中，除了常规的优先级/次级结构化分层、入池资产现金流超额覆盖和超额利差等增信措施以外，通常还会设置以下三种增信措施：

流动性支持，一般由原始权益人作为流动性支持方对专项计划资金与当期应兑付资金的差额部分进行短期垫付；
期间回购，即在专项计划存续期间由原始权益人对不合格基础资产、风险基础资产和不良基础资产进行回购；
期末回购，即由原始权益人对于截至期末收益核算日专项计划仍未了结的基础资产按约定价格进行回购。

感谢实习生李彦恺对本文的贡献。