前言
在VIE架构项下，公司通常会制订一份员工股票期权计划（Employee Stock Option Plan），用以统筹和规划员工股票期权（以下简称“员工期权”或“期权”）相关事宜。本文拟结合相关实践，简要分析和讨论VIE架构企业在未上市阶段（或私募融资阶段）制订员工期权计划通常需要考虑的如下五点内容：
（一）员工期权的成熟计划
（二）员工期权的行权限制
（三）员工离职时，员工期权的处置
（四）公司被并购时，员工期权的处置
（五）公司解散和清算时，员工期权的处置
在进入正文之前，可能需要特别说明如下两点：（一）因为在VIE架构项下，员工期权的授予对象在大多数情况下是中国籍员工，所以本文讨论的内容仅针对于授予对象是中国籍员工的情形；（二）为本文之目的以及为读者阅读之方便，本文在翻译的基础上对本文所引述之相关股权激励计划的条款内容做了一些适当的调整和删减，所以该等翻译内容可能并未准确和完整地反映相关股权激励计划的具体条款内容，该等具体条款内容以相关股权激励计划的原文为准。
一、员工期权简介
员工期权，顾名思义，即是授予员工一项在未来以一个预设的价格购买公司股份的权利。其通常包含如下四个要素：授予、成熟、行权、出售。
- 授予（Grant）：通常包括授予对象、授予条件、授予日期、授予价格、授予数量等要点。
- 成熟（Vest）：又称兑现，通常包含成熟期限、成熟进度、成熟比例等要点。其中，成熟期限指员工期权在多长期间内完全成熟；成熟进度指员工期权是按年、按季还是按月成熟；成熟比例是指在前述每个时间节点成熟多少比例和数额的期权。
- 行权（Exercise）：通常包括行权条件、行权期限、行权价格等要点。
- 出售（Sale）：指员工行权并实际持有股份后，通过转让的方式实现价值变现。
而为统筹和规划员工期权之目的，公司通常会制订一份员工期权计划。该等员工期权计划的文件形式通常存在如下两种模式：
（一）综合模式
在综合模式之下，公司会制订一份综合性的员工股权激励计划，而该计划项下通常包含多种股权激励类型，如下表所列之爱奇艺（NASDAQ: IQ）和拼多多（NASDAQ: PDD）的员工股权激励计划所采用之模式：
公司
股权激励计划
员工股票期权
限制性股票
限制性股票单位
股票增值权
爱奇艺
2010 Equity Incentive Plan
√
√
√
2017 Share Incentive Plan
√
√
√
拼多多
2015 Global Share Plan
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√
2018 Share Incentive Plan
√
√
√
（二）独立模式
在独立模式之下，公司会单独制订一份专门适用的员工期权计划，如腾讯音乐（NYSE: TME）就员工期权单独制订的《2017 Share Option Plan》。（笔者注：腾讯音乐也曾制订过一份综合性的员工股权激励计划，即《2014 Share Incentive Plan》；尔后，腾讯音乐除就员工期权单独制订了一份《2017 Share Option Plan》以外，还就限制性股票单独制订了一份《2017 Restricted Share Award Scheme》。）
就上述两种模式，在实践中，更为常见的可能是综合模式。但是，笔者也注意到，就综合模式项下规定的多种员工股权激励方式而言，不少VIE架构企业在上市之前仅实际实施并执行了员工期权一种激励方式。
二、员工期权的成熟计划
关于员工期权的成熟计划（Vesting Schedule），实践中常见的安排为：（1）分四年成熟；（2）成熟起算日（Vesting Commencement Date）满一年时成熟25%；（3）余下75%按年、按季或按月等比例分期成熟，如：
- 拼多多（NASDAQ: PDD）根据其《2015 Global Share Plan》在上市之前授予的员工期权的成熟安排为：员工期权的成熟期为4年，每一年成熟25%。（笔者注：根据拼多多招股说明书的披露，员工行权后所得股份在公司上市后将继续锁定三年：“In addition to the explicit service periods of four years, with 25% of the options vesting annually, Class A Ordinary Shares acquired from the exercise of vested options cannot be sold or transferred by the employees without the prior written consents of the Company within the first three years of exercise ("Restricted Shares"). In the event that employment relationship is terminated with the Company, voluntarily or involuntarily, within the three-year lock-up periods, the Company may, at its sole discretion, repurchase the Restricted Shares at the employee's exercise price. The Group determined the substance of the lock up periods to be additional implicit service periods of three years, thereby extending the vesting terms of the options to be seven years in total.”）
- 爱奇艺（NASDAQ: IQ）根据其《2010 Equity Incentive Plan》在上市之前授予的员工期权的成熟安排为：员工期权成熟期为4年，第一年届满时成熟25%，剩余75%按季平均成熟。
- 蔚来汽车（NYSE: NIO）在其《2017 Share Incentive Plan》中规定，员工期权成熟期为4年，第一年届满时成熟25%，剩余75%按月平均成熟。
三、员工期权的行权限制
一般来说，员工期权成熟后即可以选择行权。但是，在VIE架构项下，员工期权的授予对象往往是中国籍员工（中国境内居民个人），而在公司IPO之前，由于外汇实践方面的原因，中国籍员工实际行权并持有海外公司股份还存在一定的障碍。所以，有的员工期权计划会针对此种实际情况予以特别规定。如腾讯音乐（NYSE: TME）在其《2017 Share Option Plan》中规定，员工只有在公司IPO时或者控制权变更时，才能行权。另外，蔚来汽车（NYSE: NIO）在其《2017 Share Incentive Plan》也有类似规定。
四、员工离职时，员工期权的处置
对于员工离职时，员工期权该如何处置的问题，员工期权计划通常会就不同的离职情形规定不同的处理方式。
（一）离职情形
员工期权计划通常会对如下三种员工离职情形予以规定：（1）员工因过错离职；（2）员工无过错离职；（3）员工因死亡/残疾离职。其中，无过错离职通常指员工因过错或死亡、残疾以外的原因离职。
就前述三种离职情形，一般情况下，对于未成熟的期权，往往会立即终止；而对于已成熟但未行权的期权，则会有不同的处理方式，具体如下表所示：
离职情形
未成熟的期权
已成熟但未行权的期权
因过错离职
终止
终止
无过错离职
终止
允许离职后一定期间内行权
因死亡/残疾离职
终止
允许离职后一定期间内行权
（二）行权期限
如上表所示，对于已成熟但未行权的期权，公司通常都会允许员工在离职后的一定期间内选择是否行权。就此可行权期限，员工无过错离职后的可行权期限一般会短于员工因死亡/残疾离职后的可行权期限。另外，员工无过错离职后的可行权期权通常为90日，而员工因死亡/残疾离职后的可行权期限则有12个月、6个月和3个月等不同情形。如爱奇艺（NASDAQ: IQ）在其《2017 Share Incentive Plan》中规定，（1）员工无过错离职的，对于已成熟但未行权的期权，员工可在离职后90日内行权，90日内未行权的，期权终止；（2）员工因死亡、残疾离职的，对于已成熟但未行权的期权，员工或其法定代理人、受益人可在离职后12个月内行权，12个月内未行权的，期权终止。
关于行权期限，值得注意的是，由于员工股票期权激励制度源自美国，所以实践中的一些作法可能参鉴了美国的一些相关规定，并逐渐形成了一些大家认为的“惯例”。
如根据美国《Internal Revenue Code》的相关规定，美国税法项下的员工股票期权主要包Incentive Stock Option（ISO）和Non-Qualified Stock Option（NSO）两类。（笔者注：根据Section 424 of Internal Revenue Code的相关规定，Incentive Stock Option 实际上是Statutory Option Stock 中的一种——“the term ‘statutory option stock’ means any stock acquired through the exercise of an incentive stock option or an option granted under an employee stock purchase plan.”）其中，符合条件的Incentive Stock Option可以享受一定的税收优惠（如递延纳税等）。而根据《Internal Revenue Code》的相关规定，如果要享受该等税收优惠，则：
- 员工应在离职后3个月内行权（Section 422(a) of Internal Revenue Code）；
- 对于员工残疾的情形，上述行权期限应为1年（Section 422(c) of Internal Revenue Code）；
- 对于员工死亡的情形，上述3个月行权期限限制将不适用（Section 421(c) of Internal Revenue Code）。
另外，根据Section 422(b) of Internal Revenue Code，如果要被认定为Incentive Stock Option，则该等期权应满足一系列的要求，其中包括（1）应根据一份经由股东会议审议通过的期权计划授予；（2）应在期权计划通过之日起10年之内授予；（3）期权在授予之日起满10年后将不能再行权等。
（三）回购权
员工离职时，公司的回购权通常针对于（1）已成熟但未行权的期权，以及（2）已行权并实际持有的股份。如蔚来汽车（NYSE: NIO）在其《2017 Share Incentive Plan》第10条（Repurchase Right）中规定，除非在可适用的授权协议或子计划中另有约定，当被授权人出于任何原因而终止持续任职时，公司有权从被授权人处回购被授权人全部已成熟的授权（Award）以及通过行权而获得的股份。
笔者理解，在VIE架构项下，就员工期权而言，公司的回购权是很有必要的。这主要是因为在VIE架构项下，员工期权的授予对象往往是中国籍员工，而在公司IPO之前，由于外汇实践方面的原因，中国籍员工实际行权并持有海外公司股份还存在一定的障碍。另外，如前文所述，有的员工期权计划还会特别规定，只有在公司IPO时，员工才能行权。在这种情形之下，如果一方面允许员工在离职后一定期间内选择行权，（不行权则期权终止）；另一方面又规定员工在公司IPO之前不能行权，那么在员工离职后的可行权期限内，如果公司尚未IPO，员工是否可以行权呢？就这一问题，则可通过公司回购权予以相应解决。
另外，公司的回购权还会对如下两种情形予以特别规定：（一）员工因过错离职，而在离职时，员工已行权并实际持有股份，或者通过该等股份已经获得经济利益的情形；（二）员工在离职后违反竞业限制义务，而在该等违约行为发生时，员工已行权并实际持有股份，或者通过该等股份已经获得经济利益的情形。
五、公司被并购时，员工期权的处置
对于公司被并购时，员工期权该如何处置的问题，员工期权计划通常会规定如下三种处理方式：（1）由并购方承继现有期权或者由并购方授予的新发期权取代现有期权；（2）加速成熟，且员工可在并购事件发生前的合理期限内选择行权，而未在该期限内行权的期权将会终止；（3）以一定价格回购员工期权。如：
- 蔚来汽车在其《2018 Share Incentive Plan》中规定，（1）除非授权协议另有规定，发生控制权变更事件时，已授予的期权应由控制权变更事件完成后的存续公司（Successor Company）或者存续公司的母公司或者子公司承继，或者由该等公司所授予的同等期权所取代；（2）如果在发生控制权变更事件时，该等期权未被承继或未被取代，那么所有的该等期权应全部加速成熟且被授权人可以就全部已成熟的期权行权。对于已成熟且可行权的期权，期权计划管理人应通知被授权人并告知被授权人在收到通知之日起15日内行权，否则期限届满时期权终止。
- 腾讯音乐在其《2017 Share Option Plan》中规定，除非授权协议另有规定，在发生控制权变更事件、合并事件或期权计划管理人认为适当的其他事件时，期权计划管理人可通过如下方式撤销授权（Award）：（1）使授权加速到期，并允许员工在控制权变更事件生效之日至少10日前行权；或者根据授权的内在价值（Intrinsic Value）（该价值不得少于0）以现金或其他对价进行回购，价值超过0时，应在发生控制权变更事件、合并事件或其他事件的生效日支付；或者（2）以新的授权取代现有授权（新的授权在授予之日的内在价值应与现有授权的价值相等）。
六、公司解散和清算时，员工期权的处置
对于公司解散和清算时，员工期权该如何处置的问题，员工期权计划通常会规定期权无论成熟与否都可以在解散和清算前一段时间内行权，如腾讯音乐（NYSE: TME）在其《2017 Share Option Plan》中规定，在公司通过解散和清算的有效决议时，或者在公司被法院强制命令解散和清算时，公司应在决议之日或者法院命令之日通知期权持有人。如果期权持有人选择行权（包括全部行权或部分行权），那么其应在30日内书面通知公司，并同时支付相应的行权价款。期权持有人可就其行权所得股份与公司其他股东一同参与剩余财产的分配。
七、结语
VIE架构项下的员工期权计划以及与员工期权相关的问题还有很多值得关注的地方，如员工期权纠纷姓“劳”还是姓“民”的定性对VIE架构项下期权授予主体与员工用人单位不一致问题的影响等，限于篇幅，以后有机会我们再讨论。（完）
作者简介
王武律师为环球律师事务所常驻北京的合伙人律师，其主要执业领域为「PE/VC投融资、兼并与收购、TMT与合规」，所涉及的行业既包括传统的制造业和服务业，也包括新兴的互联网、移动互联网、物联网、人工智能、自动驾驶、金融科技、互联网金融、供应链金融、文化传媒、生物医药、新能源和教育行业等。
免责. 本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。
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