场外期权交易的合法合规性问题

  近来，场外期权是资本投资领域除区块链之外另一个热点，财富效应的激励之下，许多人或以“只争朝夕”的精神参与其中，或摩拳擦掌跃跃欲试。资本投资领域，然而，尽管许多人被非法现货平台、配资、P2P等热浪灼伤过，对场外期权投资的合法合规性问题仍然不甚了了。
目前，市场上的场外期权存在下列几种模式：
第一、合格机构投资者与合法期权经营机构（证券公司）之间的交易模式。
根据《关于加强风险管理公司场外衍生品业务适当性管理的通知》（中期协字[2017]83号）以及证券业协会的有关规定，自然人不允许进行场外衍生品交易，只有合格机构投资者才是场外期权的合法参与主体。
根据中国证监会《证券公司金融衍生品柜台交易业务规范》第十二条的规定：“ 证券公司交易对手方应限于机构，包括专业交易对手方和非专业交易对手方。证券公司应当参照协会《证券公司投资者适当性制度指引》的原则，制定区分专业交易对手方和非专业交易对手方的具体办法。”中国证券业协会根据《证券公司投资者适当性制度指引》第十条，参与场外期权的机构包括：
（一）金融机构或其他经认可的专业投资机构及其分支机构，包括商业银行、证券期货经营机构、基金管理公司、保险机构、信托投资公司、财务公司、政府投资机构及合格境外机构投资者等；
（二）由金融机构或其他经认可的专业投资机构担任管理人的社保基金、养老基金、投资者保护基金、企业年金、信托计划、集合资产管理计划、证券投资基金、商业银行及保险理财产品等。
（三）符合以下全部条件的其他机构：
1、最近一年的净资产不低于2000万元人民币；
2、金融类资产不低于1000万元人民币；
3、具有2年及以上从事证券、期货、黄金、外汇等相关市场投资交易的经历；
4、风险承受能力等级经证券公司评估为最高等级。
  由于相关规定禁止自然人直接参与场外期权交易，自然人要参与场外期权只能通过合规机构投资者发行的私募证券投资基金产品或资管计划等形式间接参与，但必须要符合合格投资者的相关要求。
  合格机构投资者与合法经营机构（证券公司）之间的交易模式，是目前唯一合法合规的交易模式。

第二、机构投资者通过代持或委托理财形式汇集不合格投资者的权利金、交易请求与合法期权经营机构（证券公司）之间的交易模式。
  这种模式是配资模式的翻版。在这种模式下，机构投资者与证券公司签订场外衍生品交易主协议及补充协议，机构通过分账户系统汇集自然人的权利金、交易请求以自己的名义与证券公司开展对手交易。由于投资人不符合合格投资者的要求，这种模式违反监管规定，可能导致监管部门的行政处罚，情节严重的，可能触犯刑法第二百二十五条的“非法经营罪”：“……（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”
   根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条的规定，所谓“情节严重”指的是“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的”情形。
  根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪的刑罚为扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

第三、机构搭建交易平台直接以不合格投资者为交易对手进行交易的模式。
这种模式是非法现货平台的翻版，。这种模式下，机构根本没有与证券公司签署场外衍生品交易主协议及补充协议，或者伪造与证券公司签署场外衍生品交易主协议及补充协议的事实，诱导不符合合格投资人标准的自然人直接参与场外期权交易。
这种交易模式可能触犯两个刑事罪名：非法经营罪和集资诈骗罪。
非法经营罪不再赘述。如机构虚构与证券公司签署场外衍生品交易主协议及补充协议的事实，非法从事场外期权交易，涉嫌集资诈骗罪。《刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
《刑法》第一百九十二条规定了对涉及该罪名的刑罚：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
划重点：在此种模式下，如机构没有承诺还本付息（事实上也不可能），非法从事场外期权交易的机构不可能构成非法吸收公众存款罪，非法吸收公众存款罪的一个重要特征是要承诺或变相承诺“还本付息”！

作者简介：
程金海律师，北京安博（上海）律师事务所高级合伙人，博士学历，在基金、证券、期货、资产管理、互联网金融、新三板、房地产及不良资产处置等法律业务方面具有丰富的实践经验，担任多家投资公司、基金公司、证券期货机构以及其他资产管理机构常年法律顾问。
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