法院认定：非法经营期货构成非法经营罪

作者：聂成涛 金融维权专家
笔者在实践中处理了多起非法期货的案件，多数是以民事案件来进行处理的，真正的进入刑事程序的案件不是很多，只有极个别的会进入刑事程序。本文结合笔者处理的案件，及相关的新闻报道，来阐述一下非法经营期货案件的维权。
一、新闻媒体报道的基本案情
2022年4月27日，北京二中院披露中量宝原法定代表人涉非法经营罪的判决书。从判决书中了解到，中量宝公司曾开发中量金融、云润金融等软件，供投资人进行出入金超过4亿元。就是这样一家以金融名义非法经营的公司，其背后主要股东竟有多位资本市场大佬。
北京市丰台区人民法院判决认定：2012年11月，被告人史某注册成立中量宝（北京）科技有限公司（简称中量宝公司）；2013年1月，被告人杨某加入中量宝公司，任首席技术官，负责开发中量金融、云润金融等软件。
为经营期货业务，被告人史某先后于2016年在瓦努阿图注册成立ZLW公司，于2018年购买明某国际证券有限公司。以上机构均非经中国证监会批准设立的期货经营机构。
在2017年4月至2019年1月期间，史某伙同杨某等人在北京市丰台区科技园区汉威国际广场中量宝公司内，在未取得相关期货经营许可证的情况下，开发中量金融、云润金融等APP软件，供投资人进行国际期货交易。
经审计，供投资人进行入金、出金的第三方托收平台及银行账户资金流水达人民币4亿余元；经计算，依托ZLW公司、明某国际证券，利用中量金融、云润金融等软件，通过横某某际、群某期货、明某国际等平台入金数额达港币1.4亿余元、美元0.2亿余元。
2019年3月14日，被告人史某、杨某被北京市公安局丰台分局科技园区派出所民警传唤到案。
根据上述事实及证据，北京丰台区人民法院一审认为：被告人史某、杨某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。
故判决：被告人史某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。责令被告人史某、杨某退缴违法所得，依法予以没收。
一审宣判后，史某提出上诉，拟证明ZLW公司具有证券交易经营许可证、明某国际证券有限公司期货经营牌照；并提供老虎证券和富途牛牛APP操作系统界面截图，拟证明云润金融系统的经营模式和老虎证券、富途牛牛一致，后者处于正常经营中，未被认为非法经营，因此中量宝公司及史某亦不构成非法经营罪。
北京二中院经综合评判指出，根据国家相关法律、法规规定，禁止在有关主管部门审批或者批准设立的期货交易所、其他期货交易场所之外进行期货交易；未经批准任何单位和个人不得以任何形式组织期货交易及相关活动。
上诉人史某、杨某违反国家相关规定，明知中量宝公司不具有经营期货业务的资质，ZLW公司、明某国际证券有限公司并非经中国证监会批准设立的期货经营机构，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为符合非法经营罪的犯罪构成，应认定为非法经营罪。二审裁定驳回上
诉，维持原判。
二、笔者亲自处理的案件
原告刘融融（笔者代理原告）与被告中量宝（北京）科技有限公司、北京中量云金信息咨询有限公司、南京苏宁易付宝网络科技有限公司期货交易纠纷一案，本院于2018年7月3日立案。
原告刘融融向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告一、被告二的合同无效；2.被告一、被告二返还原告损失本金546352.78元及至支付日止的利息（按照银行同期贷款利率自2018年3月9日开始计算）；3.被告三对被告一、被告二承担连带责任；4.本案诉讼费用由以上被告承担。事实和理由：2018年2月初，原告被自称中量宝科技有限公司的北京总部销售人员王某诱骗，到中量宝北京科技有限公司旗下的网站中量金融买卖国际期货，期间该业务员一直强调所在公司是私募一哥王亚伟投资，并发来公司营业执照和国外许可证书说明其是正规国际期货公司，具证实王亚伟持中量宝7%的股份，一再口头确认后，原告在3月初共向中量宝科技有限公司入金5次，全部通过华夏银行E商宝系统网上支付入金：2018年3月5日入金两次共483595.6元，2018年3月6日入金两次共311571.4元，2018年3月8日入金一次88814.6元，以上共计883181.6元。2018年3月10日，原告得知亏损后通过南京苏宁易付宝网络科技有限公司从北京中量云金信息咨询有限公司出金337628.82元，亦即在中量金融亏损546352.78元。经朋友反馈后，原告才得知中量金融这类外汇跟国际期货交易平台的设立从未被金融监管部门批准，开展上述交易业务的网络平台属于非法设立的“黑平台”，其所从事的外汇与期货交易行为属于违法行为。原告这才知道自己在受欺诈的情况下与被告一、被告二进行了非法交易。并且，案发时中量宝科技有限公司正是出金公司北京中量云金信息咨询有限公司的法人股东，史强是其共同的法定代表人。从出金交易的流水来看，南京苏宁易付宝支付有限公司为非法交易提供了资金通道。此后，原告向中量金融网站客服提出质疑无果，又前往中量宝科技有限公司办公地点沟通无果，期间对方工作人员甚至大方承认违规操作事实，嚣张告知原告欠款已无法追回。目前，中量金融官网的客服电话已无法打通，当初介绍原告从事期货交易的王姓业务员也已联系不上，中量宝科技有限公司的实际办公地址也从营业执照上登记的地址迁出。根据《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，被告一、被告二与原告的交易行为违反效力性强制性规定，应属无效。原告共向中量宝科技有限公司入金883181.6元，出金337628.82元，亏损546352.78元被被告一、被告二非法收取，应予返还。另外，被告三作为非银行金融机构，为被告一提供金融通道服务，违反了《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》中不得为非法金融交易提供服务的规定。另外根据《银行卡收单业务管理办法》的相关规定，被告三未能采取有效检查措施和技术手段对其特约商户经营内容和交易情况进行检查，也是违规行为，是造成原告损失的主要原因，因此被告三应当基于自己的违规行为对被告一、被告二的合同欠款承担连带责任。综上，原告诉至法院。
被告南京苏宁易付宝网络科技有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为：本案起诉状中列明的案由为确认合同无效纠纷，但根据起诉状陈述的事实和理由，刘融融系因买卖期货而发生的纠纷，其与中量宝（北京）科技有限公司、北京中量云金信息咨询有限公司之间成立期货交易合同法律关系。因此，本案实质上是期货纠纷案件。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，期货纠纷案件由中级人民法院管辖。本案中，北京市丰台区属北京市第二中级人民法院管辖范围，因此，本案应当由北京市第二中级人民法院管辖。因为级别管辖属于《中华人民共和国民事诉讼法》的强制性规定，人民法院应当就级别管辖问题进行主动审查。综上，本案属于期货纠纷案件，应移送至北京市第二中级人民法院审理。
本院经审查认为，确认合同的效力是解决合同纠纷需要解决的首要课题，当事人未提出确认合同效力的诉请，法院在审理案件中也需先对合同效力依法确认。当事人也可在诉请确认合同效力的同时，提出其他请求事项。只有在当事人单就合同效力提出确认请求时，才能将相关纠纷确定为本案由。如果当事人未提出确认效力的请求，或者在提出确认效力请求的同时还提出了与合同相关的其他诉讼请求的，就应依据相关合同类型确定案由，而不采用本案由。本案中，原告起诉的案件案由为确认合同效力纠纷，但原告在提出确认合同无效请求的同时还提出了与合同相关的返还损失本金及利息等其他诉讼请求，故本院确定本案案由为期货交易纠纷。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，期货纠纷案件由中级人民法院管辖。故本院对本案无级别管辖权，本案应移送北京市第二中级人民法院。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条第(三)项、第一百二十七条第一款，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第一条规定，裁定如下：
南京苏宁易付宝网络科技有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送北京市第二中级人民法院处理。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
三、律师的法律分析
1、关于中量宝涉及的民事案件。此案是笔者亲自处理的案件，笔者代理的是原告，此案在进入民事程序之前，原告也曾经到中量宝所在地的派出所报案处理，但是，公安机关并未受理。无奈之下，原告才聘请笔者进行民事诉讼。
对于实践中发生的很多非法经营期货案件，基本都是民事诉讼来解决的，法院会认定为是非法经营期货，属于无效的。受害者的相关投资损失，在法院确定交易无效之后，由双方按照自己的过错程度来承担相应的责任。这基本是此类案件的基本处理规则。
笔者在上文中的内容是法院裁定书的内容，裁定将此案移送中院管辖，笔者代理原告是在丰台法院起诉的，开庭后，丰台法院法官居然裁定将此案移送中院。中院受理之后，觉得此案还是应当由丰台法院来处理。但是由于原告并未对此裁定上诉，所以此裁定已经生效。
这就涉及到一个问题，一审法院可以裁定将此案移送上级法院审理。而且并未向中院进行汇报，直接裁定移送。当时一审法官说会向上级法院汇报，结果没向上级法院汇报直接做出裁定，导致裁定错误，但已经生效。后来此案，由中院再次交回丰台法院审理。丰台法院审理过程中，涉及到了刑事案件，所以案件只能终止审理，裁定驳回。
对于非法期货类案件，一审基本都是由基层法院来审理的，也有部分是由中院来审理的，那是因为最高法院对此类案件还没有形成基本认识，形成基本认识之后，全部交由基层法院来进行一审。
2、关于中量宝涉及的刑事案件。在本案的刑事案件中，其认定是非法经营罪。但在实践中，也有此类案件认定为是诈骗罪。那么具体是非法经营罪，还是诈骗罪呢？如何认定呢？笔者结合相关的经验，谈一下这方面的理解。
笔者认为，如果相关受害者的投资全部进入了期货市场，那么其涉及的罪名应该是非法经营罪。如果受害者的投资没有进入市场，只是一个假的期货平台，那么其涉及的可能是诈骗罪，也可能是非法经营罪。这假的平台，如果没有幕后操控，并参考期货市场的数据，形成自己的K线图，这种情况，多数是以非法经营罪进行定罪处理的。还有一种可能就是，投资没有进入市场，是一个假的平台，而且是对赌平台，也就是涉及幕后操纵，可以随意更改软件的数据，后台可以让投资者输或赢，这肯定是构成诈骗罪。
所以，对非法期货案件，多数还是以非法经营罪定罪处罚的，以诈骗罪来处理的，不是很多。这还涉及到相关涉案资金如何处理的问题，诈骗罪的话，相关资金肯定是要发回受害者的；如果是非法经营罪，则不一定，有的直接没收，归国库了，有的是发回受害者的。实践中如何操作，要看各地的情况。
3、如何维权？笔者认为，对于这类案件的维权，如果报警能够解决的话，那是最好的，也是时间最长的，受害者最无法控制的方式，虽然不需要支付律师费，但时间也很长，对于能不能拿回款项，也不一定。当然，公安机关是不是受理也是一大问题。
因此，这类案件的维权，通过谈判或民事诉讼的方式，基本上是多数受害者的选择。这种方式呢，需要投资者有一定的花费，毕竟维权或打官司是专业的事情，需要专业人士来帮助，普通的受害者，由于不专业，自己硬上的话，可能会把本该赢的案件而打输了。虽然你被坑了，但如果你没有证据，或者证据不全的话，打官司也很难赢。在没有证据的情况下，打不赢官司也正常。所以，笔者建议，相关投资者如果要维权，必须要有充分的证据。