为什么需要金融衍生品？金融衍生品的社会意义是什么？

一、金融衍生品业务背景

解决行业法律问题离不开行业生存环境，解决金融衍生品法律问题也必然依赖于其生长及运行背景，解决之道也蕴藏于其业务肌理之中。在金融衍生品创设之初，远期合约是最早的现代衍生品工具，其满足了实业主体对于实体交易中规避风险的需求，是为解决商业交易而设计的金融调节工具，其特点为合约必须通过进行实物交割的方式了结。后来在远期合约的基础上进一步衍生出期货交易，即该合约既可以进行实物交割，也可以在交割日之前完成对冲了结交易，不必再完成实物交割的环节。这就使得该衍生品不仅具有发现价格、套期保值的风险规避作用，还具备了在合约到期之前利用其价格波动实现盈利的功能，即具备了投机性。
国际及国内衍生品交易市场均可分为场内交易和场外交易，该“场”即交易所，就交易种类而言，通常可分为期货、期权、远期、互换（掉期）四类以及该四类之间更为复杂的组合。实务中，由于场内交易的严监管和标准化的特点，交易标的明确，法律关系简单，其交易量也无法与场外交易同日而语；我国衍生品市场起步虽晚，却已迅速发展为全球最大的场外衍生品交易市场，当前已公开的既有裁判中多为场外未签订主协议的衍生品交易纠纷，考虑到《中国证券市场金融衍生品交易主协议》及《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议-NAFMII》两份主协议中约定由中国经济贸易仲裁委员会管辖，仍有相当数量未公开的仲裁案件信息尚未能获取。毋庸置疑的是，场外衍生品交易市场成为交易纠纷的多发之地。
就交易性质而言，期货交易与普通买卖合同无异，是平等民事主体之间达成的买卖合意。由于衍生品交易具有一定的金融属性，使其被赋予了更重的监管色彩，期货交易所就是在严监管的环境中产生并运行的。在此种背景下，交易主体的各方具有了资质要求：交易所应当由国务院批准，期货公司也应经过审批，投资者应符合风险承受能力；交易规则应当符合一定的要求，交易标的应在限定范围之内等。
诸如上述特殊性在交易性质的判断、法律关系的认定以及责任承担的分配方面产生了重大影响。在主体资格方面，实务案例中，投资者通常会采用质疑交易所或期货公司等专业机构资质的方式，以期求得对方主体不适格从而达到衍生品交易合同无效的目的，另一方面投资者亦会主张专业机构未尽到充分的风险提示义务而导致其误入衍生品市场产生损失；在交易规则方面，尤其是商业银行运营的场外衍生品交易中，诸如黄金、原油等大宗商品衍生品业务系由商业银行自行设计，运营模式存在模糊地带，投资者更是难以厘清其投资的标的究竟是什么，以中行原油宝为例，该交易中的美国原油品种挂钩CME的WTI原油期货首行合约，但投资者在中行原油宝交易界面所完成的交易并非直接发送指令到芝加哥商品交易所，且只有中国银行集团旗下的中银国际期货有限公司作为CME集团清算会员方能进行交易，投资者与中银期货公司又是何种法律关系，且依据当前监管规则，国内投资者能否通过中行通道直接参与到国际衍生品交易市场中亦是亟须解决的问题；在法律关系方面，由于场外衍生品交易的弱监管，从业机构的角色往往介于中介、平台或做市商之间，因此在投资者诉专业机构的案件中，常存在双方是服务合同法律关系还是买卖合同法律关系之争的问题。
二、金融衍生品涉及的相关规范

我国衍生品业务起步较晚，与之相匹配的制度规范也在逐步建立完善，其发展历程迭代本书中不再赘述。当前，不论场内还是场外衍生品业务交易，除衍生品交易所等平台主体外，大部分业务由证券公司及商业银行以中介、二级平台或做市商的身份参与并主导。相应的制度规范有《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（简称《办法》）及《证券公司金融衍生品柜台交易业务规范》，前者由中国银行保险监督管理委员会制定发布，属于规章；后者则是由中国证券业协会发布，属于行业规范，效力等级不及前者。
《办法》在实务裁判中的应用十分重要，商业银行开展衍生品业务的，需按该暂行办法建立完善一系列软硬件设施且取得银保监会的批准，并按照规定开展业务；纠纷发生后，该暂行办法的一系列规则亦会成为诸多环节的认定标准。
（一）衍生品业务资质
在商业银行从事衍生品业务资质方面，《办法》规定银行业金融机构开办衍生产品交易业务的资格分为以下两类：基础类资格：只能从事套期保值类衍生产品交易；普通类资格：除基础类资格可以从事的衍生产品交易之外，还可以从事非套期保值类衍生产品交易。根据银行业金融机构的风险管理能力，监管部门可以对其具体的业务模式、产品种类等实施差别化资格管理。对于目前趋于复杂的商业银行业务而言，基础类资格已难以满足其经营需求。衍生品交易已被嵌入理财等产品中，尤其涉及商业银行自营的衍生品业务，并不具有套期保值的需求，普通类资质方能满足其要求。银保监会于2019年发布《关于进一步规范商业银行结构性存款业务》，要求商业银行发行结构性存款应当具备普通类衍生产品交易业务资格；且从事非套期保值类衍生产品交易，其标准法下市场风险资本不得超过本行一级资本的3%。基于衍生品业务端高风险性和高专业性，上述资质应当以总行名义进行申请，并应当由总行部门控制并完成交易，分支行需要开展此类业务的，可由总行直接向其授权，且权限不及于交易操作。不仅商业银行需要具备业务资质，其业务主管人员也应当具备5年以上直接参与衍生产品交易活动或风险管理的资历，且无不良记录。
除商业银行外，投资者亦应当符合一定的风险承受水平，方可开展与之相适应衍生品类型的交易，且该投资者适格识别的义务也属于商业银行应当履行之列。投资者适格识别分为“风险承受能力”与“真实业务需求”两个方面。风险承受能力具体而言，商业银行应当制定完善客户适合度评估制度，在综合考虑衍生产品分类和客户分类的基础上，对衍生产品交易进行充分的适合度评估：根据客户的业务性质、衍生产品交易经验等评估其成熟度，对客户进行相应分类，并至少每年复核一次其合理性，进行动态管理。
银行业金融机构应当根据客户适合度评估结果，与有真实需求背景的客户进行与其风险承受能力相适应的衍生产品交易，并获取由客户提供的声明、确认函等能够证明其真实需求背景的书面材料，内容包括但不限于：
（一）与衍生产品交易直接相关的基础资产或基础负债的真实性；
（二）客户进行衍生产品交易的目的或目标；
（三）是否存在与本条第一项确认的基础资产或基础负债相关的尚未结清的衍生产品交易敞口。
而在审查投资者是否具有“真实业务需求”方面，商业银行需识别拟进行的衍生交易是否符合交易对手本身从事衍生交易的目的。在履行本条要求时，银行业金融机构可以根据诚实信用原则合理地依赖交易对手提供的正式书面文件。与客户交易的衍生产品的主要风险特征应当与作为真实需求背景的基础资产或基础负债的主要风险特征具有合理的相关度，在营销与交易时应当首先选择基础的、简单的、自身具备定价估值能力的衍生产品。且银行业金融机构应当获取由客户提供的声明、确认函等形式的书面材料，内容包括但不限于：
（一）客户进行该笔衍生产品交易的合规性；
（二）衍生产品交易合同、交易指令等协议文本的签署人员是否获得有效的授权；
（三）客户是否已经完全理解该笔衍生产品交易的条款、相关风险，以及该笔交易是否符合第四十五条第二项确认的交易目的或目标；
（四）客户对于该笔衍生产品交易在第四十八条第四项所述最差可能情况下是否具备足够的承受能力；
（五）需要由客户声明或确认的其他事项。
商业银行在履行适格客户识别义务的过程中应持审慎态度，并须采用书面或视频、音频等方式留存备查，其对于实务争议解决中商业银行是否履行了注意义务的认定具有决定性作用。
（二）业务操作
在业务操作方面，商业银行应当建立严格的业务分离制度，确保套期保值类业务与非套期保值类业务的市场信息、风险管理、损益核算有效隔离；所有业务均应统一通过其总行（部）系统进行实时平盘，并由总行（部）统一进行平盘、敞口管理和风险控制。尤其需要注意的是，《办法》明确银行业金融机构不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品。
在交易环节中，商业银行的义务不是被无限放大的，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，实务裁判应当严格恪守“卖者尽责，买者自负”的原则，且往往关于卖者是否充分履行了“尽责”的义务会成为案件审理的焦点。
在证券公司方面，尚未有部门规章及以上效力的专门规制衍生品业务的规范出台。中国证券业协会出台了《证券公司金融衍生品柜台交易业务规范》及《证券公司金融衍生品柜台交易风险管理指引》，各大交易所针对具体业务出台了操作细则等文件。其在主体资质及应尽义务方面与商业银行大致相当，可以上文作为参照。

期权匿名回答 · 2021-12-21 05:54:11

一、金融衍生品业务背景

解决行业法律问题离不开行业生存环境，解决金融衍生品法律问题也必然依赖于其生长及运行背景，解决之道也蕴藏于其业务肌理之中。在金融衍生品创设之初，远期合约是最早的现代衍生品工具，其满足了实业主体对于实体交易中规避风险的需求，是为解决商业交易而设计的金融调节工具，其特点为合约必须通过进行实物交割的方式了结。后来在远期合约的基础上进一步衍生出期货交易，即该合约既可以进行实物交割，也可以在交割日之前完成对冲了结交易，不必再完成实物交割的环节。这就使得该衍生品不仅具有发现价格、套期保值的风险规避作用，还具备了在合约到期之前利用其价格波动实现盈利的功能，即具备了投机性。
国际及国内衍生品交易市场均可分为场内交易和场外交易，该“场”即交易所，就交易种类而言，通常可分为期货、期权、远期、互换（掉期）四类以及该四类之间更为复杂的组合。实务中，由于场内交易的严监管和标准化的特点，交易标的明确，法律关系简单，其交易量也无法与场外交易同日而语；我国衍生品市场起步虽晚，却已迅速发展为全球最大的场外衍生品交易市场，当前已公开的既有裁判中多为场外未签订主协议的衍生品交易纠纷，考虑到《中国证券市场金融衍生品交易主协议》及《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议-NAFMII》两份主协议中约定由中国经济贸易仲裁委员会管辖，仍有相当数量未公开的仲裁案件信息尚未能获取。毋庸置疑的是，场外衍生品交易市场成为交易纠纷的多发之地。
就交易性质而言，期货交易与普通买卖合同无异，是平等民事主体之间达成的买卖合意。由于衍生品交易具有一定的金融属性，使其被赋予了更重的监管色彩，期货交易所就是在严监管的环境中产生并运行的。在此种背景下，交易主体的各方具有了资质要求：交易所应当由国务院批准，期货公司也应经过审批，投资者应符合风险承受能力；交易规则应当符合一定的要求，交易标的应在限定范围之内等。
诸如上述特殊性在交易性质的判断、法律关系的认定以及责任承担的分配方面产生了重大影响。在主体资格方面，实务案例中，投资者通常会采用质疑交易所或期货公司等专业机构资质的方式，以期求得对方主体不适格从而达到衍生品交易合同无效的目的，另一方面投资者亦会主张专业机构未尽到充分的风险提示义务而导致其误入衍生品市场产生损失；在交易规则方面，尤其是商业银行运营的场外衍生品交易中，诸如黄金、原油等大宗商品衍生品业务系由商业银行自行设计，运营模式存在模糊地带，投资者更是难以厘清其投资的标的究竟是什么，以中行原油宝为例，该交易中的美国原油品种挂钩CME的WTI原油期货首行合约，但投资者在中行原油宝交易界面所完成的交易并非直接发送指令到芝加哥商品交易所，且只有中国银行集团旗下的中银国际期货有限公司作为CME集团清算会员方能进行交易，投资者与中银期货公司又是何种法律关系，且依据当前监管规则，国内投资者能否通过中行通道直接参与到国际衍生品交易市场中亦是亟须解决的问题；在法律关系方面，由于场外衍生品交易的弱监管，从业机构的角色往往介于中介、平台或做市商之间，因此在投资者诉专业机构的案件中，常存在双方是服务合同法律关系还是买卖合同法律关系之争的问题。
二、金融衍生品涉及的相关规范

我国衍生品业务起步较晚，与之相匹配的制度规范也在逐步建立完善，其发展历程迭代本书中不再赘述。当前，不论场内还是场外衍生品业务交易，除衍生品交易所等平台主体外，大部分业务由证券公司及商业银行以中介、二级平台或做市商的身份参与并主导。相应的制度规范有《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（简称《办法》）及《证券公司金融衍生品柜台交易业务规范》，前者由中国银行保险监督管理委员会制定发布，属于规章；后者则是由中国证券业协会发布，属于行业规范，效力等级不及前者。
《办法》在实务裁判中的应用十分重要，商业银行开展衍生品业务的，需按该暂行办法建立完善一系列软硬件设施且取得银保监会的批准，并按照规定开展业务；纠纷发生后，该暂行办法的一系列规则亦会成为诸多环节的认定标准。
（一）衍生品业务资质
在商业银行从事衍生品业务资质方面，《办法》规定银行业金融机构开办衍生产品交易业务的资格分为以下两类：基础类资格：只能从事套期保值类衍生产品交易；普通类资格：除基础类资格可以从事的衍生产品交易之外，还可以从事非套期保值类衍生产品交易。根据银行业金融机构的风险管理能力，监管部门可以对其具体的业务模式、产品种类等实施差别化资格管理。对于目前趋于复杂的商业银行业务而言，基础类资格已难以满足其经营需求。衍生品交易已被嵌入理财等产品中，尤其涉及商业银行自营的衍生品业务，并不具有套期保值的需求，普通类资质方能满足其要求。银保监会于2019年发布《关于进一步规范商业银行结构性存款业务》，要求商业银行发行结构性存款应当具备普通类衍生产品交易业务资格；且从事非套期保值类衍生产品交易，其标准法下市场风险资本不得超过本行一级资本的3%。基于衍生品业务端高风险性和高专业性，上述资质应当以总行名义进行申请，并应当由总行部门控制并完成交易，分支行需要开展此类业务的，可由总行直接向其授权，且权限不及于交易操作。不仅商业银行需要具备业务资质，其业务主管人员也应当具备5年以上直接参与衍生产品交易活动或风险管理的资历，且无不良记录。
除商业银行外，投资者亦应当符合一定的风险承受水平，方可开展与之相适应衍生品类型的交易，且该投资者适格识别的义务也属于商业银行应当履行之列。投资者适格识别分为“风险承受能力”与“真实业务需求”两个方面。风险承受能力具体而言，商业银行应当制定完善客户适合度评估制度，在综合考虑衍生产品分类和客户分类的基础上，对衍生产品交易进行充分的适合度评估：根据客户的业务性质、衍生产品交易经验等评估其成熟度，对客户进行相应分类，并至少每年复核一次其合理性，进行动态管理。
银行业金融机构应当根据客户适合度评估结果，与有真实需求背景的客户进行与其风险承受能力相适应的衍生产品交易，并获取由客户提供的声明、确认函等能够证明其真实需求背景的书面材料，内容包括但不限于：
（一）与衍生产品交易直接相关的基础资产或基础负债的真实性；
（二）客户进行衍生产品交易的目的或目标；
（三）是否存在与本条第一项确认的基础资产或基础负债相关的尚未结清的衍生产品交易敞口。
而在审查投资者是否具有“真实业务需求”方面，商业银行需识别拟进行的衍生交易是否符合交易对手本身从事衍生交易的目的。在履行本条要求时，银行业金融机构可以根据诚实信用原则合理地依赖交易对手提供的正式书面文件。与客户交易的衍生产品的主要风险特征应当与作为真实需求背景的基础资产或基础负债的主要风险特征具有合理的相关度，在营销与交易时应当首先选择基础的、简单的、自身具备定价估值能力的衍生产品。且银行业金融机构应当获取由客户提供的声明、确认函等形式的书面材料，内容包括但不限于：
（一）客户进行该笔衍生产品交易的合规性；
（二）衍生产品交易合同、交易指令等协议文本的签署人员是否获得有效的授权；
（三）客户是否已经完全理解该笔衍生产品交易的条款、相关风险，以及该笔交易是否符合第四十五条第二项确认的交易目的或目标；
（四）客户对于该笔衍生产品交易在第四十八条第四项所述最差可能情况下是否具备足够的承受能力；
（五）需要由客户声明或确认的其他事项。
商业银行在履行适格客户识别义务的过程中应持审慎态度，并须采用书面或视频、音频等方式留存备查，其对于实务争议解决中商业银行是否履行了注意义务的认定具有决定性作用。
（二）业务操作
在业务操作方面，商业银行应当建立严格的业务分离制度，确保套期保值类业务与非套期保值类业务的市场信息、风险管理、损益核算有效隔离；所有业务均应统一通过其总行（部）系统进行实时平盘，并由总行（部）统一进行平盘、敞口管理和风险控制。尤其需要注意的是，《办法》明确银行业金融机构不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品。
在交易环节中，商业银行的义务不是被无限放大的，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，实务裁判应当严格恪守“卖者尽责，买者自负”的原则，且往往关于卖者是否充分履行了“尽责”的义务会成为案件审理的焦点。
在证券公司方面，尚未有部门规章及以上效力的专门规制衍生品业务的规范出台。中国证券业协会出台了《证券公司金融衍生品柜台交易业务规范》及《证券公司金融衍生品柜台交易风险管理指引》，各大交易所针对具体业务出台了操作细则等文件。其在主体资质及应尽义务方面与商业银行大致相当，可以上文作为参照。

期权匿名回答 · 2021-12-21 05:55:02

衍生品作为零和博弈的产品，本身不像股票一样挂钩实体，无法进行价值投资。但它的交易特性为投资者提供了套期保值等多种手段来进行风险对冲，还兼有其他价格发现等功能。说直白一点，用的好就是机构或个人的风险管理利器，用的不好那就工地搬砖。

期权匿名回答 · 2021-12-21 05:55:36

金融衍生品是为专业投资者设计的投资产品；
是不同收益和风险偏好的投资者需求导致的产品丰富化和多元化；
金融衍生品的丰富是金融系统成熟的表现；金融衍生品的泛滥同时也是金融系统逐渐失控的表现；
金融衍生品未直接创造社会价值，但是确实是资金流动起来的加速器；
因此，金融衍生品的诞生本质上是【社会总债务】的增加，是消纳货币投放的蓄水池。

为什么需要金融衍生品？金融衍生品的社会意义是什么？

3 个回复