上期我们推送了美国商品期货交易委员会（CFTC）：关于期转现的报告第一章《引言》，本期我们将连载第二章《法律与监管背景》。
一、 商品交易法案的4c（a）部分
商品交易法案的4c（a）部分明确禁止虚买虚卖、交叉交易、虚假销售、串通交易以及非真实、非善意旨在制造报告价格的交易等，但也提供了针对EFPs的例外规定，即符合交易所规则的现货交易、期货转现货交易、转让交易、office trade等可以不受约束，并且这些交易所规则要获得CFTC的批准。这个豁免规定经过了很长时间的法律修订演化。早期的版本，如1932年的法律没有明确交易所规则要被CFTC批准。美国参议院农业委员会的报告也有类似规定，并指出期转现的豁免是旨在支持一些可被接受的正常商业行为。在1932年关于商品卖空的听证会上，NYCE的副主席曾具体给出了期转现的现实案例，一个谷物公司的代表也表示，商品交易法案4c部分的规定与交易所的有关规定是一致的。1934年的一个参议院法案里也包含一个类似商品交易法案里的豁免规定，区别在于交易所涉及EFPs交易规则要得到农业部长的批准。1935年众议院对商品交易法案进行修订，除了对符合交易所规则的现货交易、期货转现货交易、转让交易、office trade等可以不受禁止性规定约束外，还要求禁止规定不能影响各州的法律。1936年到1974年商品交易法案的修订没有再涉及到针对EFPs的指引。1974年商品交易法案4c（a）部分删除了不能影响各州法律的规定。1978年商品交易法案4c（a）部分增加了期转现的交易所规则要得到CFTC批准的规定。
从美国涉及期转现的立法历史可以看到，法律是保护这样的商业操作的，但是现在期转现的使用目的已经大大超出了原来商品交易法案4c（a）立法时的初衷。
二、 CFTC委员会的规定1.38
CFTC委员会的规定1.38规定期货和期权交易“必须公开和有竞争性地执行”，但进一步规定:该项规定不适用于已提交并经该委员会批准，根据合同市场书面规则执行的非竞争性交易。这种例外情况适用于EFPs、转让交易、office trade。任何未按交易所规则执行的交易，或非善意的EFPs，都是违反本规定的非竞争性交易。
该项规定最初被法案的38部分采纳，1937年8月2日生效，并进一步指出：任何交易都不能是转让交易、office trade、期货转现货交易、与现货有关的期货交易，除非按照该交易的书面规则，并且没有被农业部长否决。
1953年，对规定1.38进行了修订，按照合同市场的书面规则的交易允许非竞争性执行。1966年明确了该项规定的修改，修订的目的是明确允许某些非竞争性的交易。然而，1966年的修正案“没有强加任何额外的要求或改变现行规定的要求”。1976年，该规定被进一步修订，将权力从秘书处移交给委员会，并要求符合委员会批准的合同市场规则法案的5a(12)条的要求。规定1.38于1981年进行最后修订，与通过实施“期权试点项目”的条例有关，要求交易所交易商品期权（exchange-traded commodity options）竞争性地执行。
三、行政决定
CEA发布了四项与EFP交易相关的行政决定(“A.D.”)。CFTC交易和市场部认为这些行政决定在对EFPs的某些方面提供的指导具有持续的价值。
A.D.48（1938年2月26日）指出秘书处的指令不会对结算敞口期货头寸能力有所影响在闭市后的合约市场的，但是对“真实的、非善意的”敞口头寸的结算有所影响。在特定条件下或在一定期限内，交易停止后，CBT、CME、Comex和NYMEX允许EFPs，CSC在停止交易后不允许EFPs。
A.D.87指出EFP交易的公司记录细节要明确的定义，以便确定相关的现货交易记录。在A.D.211中（1968年3月14日），CEA表示任何期货交易所大厅执行期货交易的人必须注册为交易池经纪人,只进行CFTC委员会规定1.38中的非竞争交易（例如：EFPs、转让交易、office trade）不需要注册为交易池经纪人。CFTC交易和市场部重申了这个说明(1985年10月30日),任何在交易所大厅交易的人都必须注册。在A.D.239中指出，应该使用善意套期保值作为指导来决定什么样的商品、产品、副产品能作为EFP中的现货部分。CFTC委员会的规定1.3（z）明确地指出了善意套期保值的定义。
四、判例法
CFTC交易和市场部对联邦判例法和委员会关于EFPs的决定进行了广泛的调查, 这项调查只显示了三起联邦法庭案件，四项委员会裁决，以及一项委员会对涉及EFPs的交易纪律行动的审查。三项委员会裁决是关于违法的记录，只有一个联邦案件涉及交易纪律行动的讨论，这对CFTC交易和市场部的分析是有用的。
（一）Ryder Energy Distribution公司和美林公司
原告REDCO找到了两家石油股份有限公司(“TOI”)作为EFP的合作伙伴，平仓其在2号取暖油期货中的多头头寸。REDCO把TOI介绍给了它的一个期货佣金商(“美林证券”)，美林公司为TOI开了一个账户。EFP平仓REOCO和TOI现有的期货头寸。在现货交易中，REOCO支付了取暖油费，但不希望立即交割。相反，双方同意，在TOI的账簿上取暖油已经转让给REOCO，但TOI将保留对石油的实际拥有，并且REOCO委托TOI作为其的代理。然而，当REOCO对实物取暖油提出需求时，而TOI已经资不抵债，并没有拥有任何可以满足其义务的取暖油。由于TOI在现货合约上违约，以及REOCO之前支付了取暖油费用，REDCO损失了340万美元。
第二巡回法院认为，有关犯罪和违约的交易规则不适用于由私人合约管理的EFP。因此，该交易所没有义务援引其管理违法行为的规则。第二巡回法院进一步认为，根据纽约商品交易所的规则，美林公司作为TOI的期货佣金商，有责任查究TOI履行EFP义务的能力，并且保证现货（取暖油）的卖方拥有对交割的现货所有权和占有权。这一职责，法院裁定，是由美林公司直接面向买方的石油公司REDCO。在这样的情况下，法院驳回了美林的观点，即在纽约商品交易所的规则下，它的职责仅仅是为了维持其价格的完整性，以防止通过EFP进行非竞争性的平仓。
尽管RECO可能会影响到所有期货佣金商的交易EFPs的职责，但这个决定似乎是有限的，因为它主要涉及到在NYMEX的相对严格的EFP规则下期货佣金商对EFPs的职责。当时，纽约商品交易所的EFP规则53.12和取暖油规则150.14明确规定，现货的卖方在EFP的期间内拥有该商品的所有权。同时,交易所的EFP-1交易要求卖方的期货佣金商证明卖方有足够的现货数量来满足现货承诺。
这一案例表明，在交易对手违约时，交易双方在交易的现货方面可能面临财务风险，与期货交易不同的是，交易清算所不担保现货市场违约。双方将有合同的补救办法，由统一商法法典（“UCC”）和pre-code法管理。
在REDCO中，UCC针对卖方的补救措施是无效的或不充分的，因为TOI没有将即将交付的取暖油并且破产了。
（二）Lonconex
1984年11月16日，委员会拒绝纽约商品交易所对金属和矿产公司（“Primary”）和它的原告（“Lonconex”）纪律处分。该交易所发现，违反其禁止虚买虚卖行为的规定，这违反了公正和公平的贸易原则，部分涉及某些EFP交易，但是，并没有发现违反交换的EFP规则。
这个案例涉及到外国现货市场的一系列交易，Comex黄金期货和EFPs，其结果是Lonconex和其客户的头寸净空。首先，Primary在国外市场为其客户建立了远期合约的价差头寸。Lonconex为自己的账户建立了价差头寸。其次，随着现货市场价格的下跌，Primary在Comex订单上买入并卖出与客户和Lonconex的价差头寸相对应的期货合约。几乎所有这些订单都是在短时间内通过转让交易执行的。与此同时，在comex上执行这些交叉交易时，客户和Lonconex的远期价差头寸在国外市场被清算。然后，这些剩余的头寸通过EFP交易进行清算。
该交易所发现，所有交易，包括远期交易和EFPs，都是预先安排的相互关联交易计划的一部分。这些交易基本上是无风险的，并导致期货或远期头寸没有变化，因此，进行了虚买虚卖。此外，交易所发现期货交易是预先安排的，目的是作为转让交易非竞争性地执行。
因为交易是预先安排好的，而且Comex的头寸几乎立即通过EFP清算，Lonconex和它的客户都没有受到市场风险的影响，因此，在市场上从未有过真正的头寸。在否认审查时，委员会注意到有充分的证据支持这个结论，即Lonconex和其客户的交易是预先安排的、无竞争的，而且基本上没有风险。
—第二章完—
金研院翻译组成员丨李自然、李帆、崔文迁、侯霁洋、鹿波、单景辉、邢雪飞
编辑丨韩卓然
校对丨吴卫良
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1.美国商品期货交易委员会（CFTC）：关于期转现的报告（1）[/url]
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