【观点】吴晓蓉、唐小萍：搭建虚假股指期货交易平台骗取投资人财物的定性 ——贺某某等诈骗案

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搭建虚假股指期货交易平台骗取投资人财物的定性

——贺某某等诈骗案

本文入选2019年度《网络司法典型案例》

关键词：刑事  电信诈骗  股指期货  虚假合同  非法占有目的

【裁判要旨】

行为人成立公司，自建股指期货平台，发展代理商，对业务员进行话术培训，通过网络发展被害人成为公司会员，劝说被害人投资平台的股指期货交易，与被害人签订虚假投资协议，制造被害人投资期货市场的假象，并通过核减交易手续费和亏损额等数字游戏形式，骗取被害人资金的，对行为人以诈骗罪定罪处罚。

【案件索引】

一审：江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204刑初8号（2018年11月23日）
二审：江苏省泰州市中级人民法院（2018）苏12刑终353号（2019年6月25日）

【基本案情】

江苏省泰州市姜堰区人民法院经审理查明：被告人贺某某等人于2015年至2017年先后成立杭州烈马投资咨询有限公司等五家公司，并设立投资网站，开通第三方支付平台账号，购买国际期货模拟交易系统软件等，以投资股指期货等为由，骗取被害人钱财。被告人贺某某自2016年4月陆续发展被告人贺某等5人为代理商，成立被告人耿某等6人为负责人的办公点。各办公点或代理商以与部分被害人签订虚假协议书的方式骗取被害人信任。安排人员通过虚假平台的后台人工录入被害人入金金额、虚假配资额等数字形式，制造被害人投资期货市场的假象。被害人在虚假平台的投资通过核减交易手续费和亏损额等数字游戏形式被骗取。被告人贺某某于2016年6月至2017年3月，通过各办公点、代理商骗取被害人钱财计26410893.43元。

【裁判结果】

江苏省泰州市姜堰区人民法院于2018年11月23日作出（2018）苏1204刑初8号刑事判决：被告人贺某某等46名被告人均犯诈骗罪，分别判处被告人贺某某等人有期徒刑二年至十四年，并处罚金人民币三万元至一百万元不等；公安机关依法扣押的款项，各被告人已退出的赃款，发还给相关被害人；查封、扣押的车辆在赔偿被害人损失、执行财产刑后剩余部分返还相关被告人；公安机关依法扣押的赃物予以没收；责令各被告人按所涉共同犯罪数额退出剩余赃款，发还相关被害人。
一审宣判后，被告人贺某某等19人均不服，提出上诉。江苏省泰州市中级人民法院审理后，于2019年6月25日作出（2018）苏12刑终353号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

【案例注解】

该案的主要争议焦点是行为人劝说被害人投资虚假平台的股指期货交易，假借其他公司名义或虚构公司名义与被害人签订协议书，应如何定性。
关于本案的定性，存在以下几种观点：
第一种观点认为，被告人的行为构成合同诈骗罪。理由是，被告人以公司名义与被害人签订推荐股票、委托操作股指期货的协议书，该协议书形式上具备市场经济活动中合同文本的要件，本案被告人的行为属于以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取被害人的钱财。
第二种观点认为，被告人各办公点负责人或者代理商负责人构成诈骗罪，各办公点、代理商的其他人员构成非法经营罪。理由是，被告人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，各被告人在非法经营范围内构成共同犯罪，被告人各办公点负责人或者代理商负责人具有非法占有目的，故构成诈骗罪；而各办公点或代理商的其他人员仅仅获得工资和提成，主观上不具有非法占有被害人资金的目的，故以非法经营罪对其定罪量刑更能体现罪责刑相适应的原则。
第三种观点认为，各被告人的行为均构成诈骗罪。理由是：各办公点、代理商市场部的工作人员以化名或QQ、微信昵称等与被害人取得联系，谎称公司为同花顺合作单位，工作人员具备股票、股指期货专业知识，能提供内幕消息等，保证高收益，并向被害人随机推荐股票，后劝说被害人投资虚假平台；各办公点或代理商甚至通过与部分被害人签订虚的协议书等方式骗取被害人的信任，投资虚假期货交易入金。被告人通过频繁操作交易，或者指导被害人反向操作，短时间内致被害人在虚假平台投资迅速亏损。被害人在虚假平台的投资通过扣减交易手续费和亏损额等数字游戏形式被骗走，使被害人误以为属于期货交易市场投资规律所致，但实际上被害人的资金未进入国家正规的期货市场，所有资金由被告人掌控，用于股东利润分配、员工工资提成发放、代理商返佣等。被告人的行为符合诈骗罪的基本构造。
笔者同意第三种观点，具体阐述如下：
（一）本案不宜认定为合同诈骗罪
一般认为，诈骗罪与合同诈骗罪是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条关系，因此二者有许多共同点：二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；行为人主观上都有非法占有公私财物的故意；都侵犯了他人的财产权，骗取了公私财物等。两罪的区别主要体现为：诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中，受害人受骗也并非主要基于合同的签订、履行。合同诈骗犯罪的行为人往往实施了与合同约定内容相关的经济活动，签订、履行合同的行为是导致被害人陷入错误认识而作出财产处理的主要原因。由于部分诈骗犯罪行为人在实施诈骗犯罪过程中也与被害人签订协议、合同，导致两罪在实践中容易发生混淆。更因为合同诈骗罪的刑罚轻于诈骗罪，辩护人通常主张认定被告人的行为构成合同诈骗罪。
我们认为，不能简单以是否存在合同来区分普通诈骗罪和合同诈骗罪，应紧紧抓住导致被害人陷入错误认识而作出财产处分的主要原因是签订、履行合同的行为，还是行为人签订、履行合同之外的行为。本案中，部分办公点或代理商虽然与部分被害人签订推荐股票、保证收益等内容的协议书，但协议书载明的内容无论是公司或合作单位等名称，还是公司的住所地，或者不真实存在，或者盗用其他单位信息，均与本案中的办公点、代理商不一致。本案被告人主要是采用“成立公司”“自建股指交易平台”“话术引诱”“虚假配资”“设立国际期货模拟交易系统”等手段诱骗被害人 “投资”虚假交易平台，从而非法占有被害人资金，其欺骗手段或行为方式并非仅限于在签订、履行合同过程中的行为。签订、履行合同只是整个诈骗犯罪中的一个环节，不能涵盖被告人的全部犯罪行为。导致被害人作出财产处分的主要原因在于业务员在聊天过程中，根据“话术”谎称公司为同花顺合作单位、新阳光私募公司，员工具有多年从业经验，能提供内幕消息，确保取得高收益等，诱使被害人处分财产。因此，合同诈骗罪并不能评价本案被告人实施的全部违法行为。本案不应认定为合同诈骗罪。
（二）本案应以诈骗罪定罪处罚
本案中，虽然虚假平台的软件数据是真实的，大盘数据通过免费的API接口获得，和真实大盘数据一样，但是该软件数据只是被告人骗取被害人钱财的手段，实际上被害人的资金没有进入真实的大盘，虚假平台是一个数字游戏，软件客户的登录界面实际登录进去的还是模拟系统，从外观上看跟大盘的K线图一样，也实时变化，但其公司的数据是单向传输，大盘的信息可以进入其公司的系统，客户买卖数据信息不会进入真实大盘的数据。在被害人被骗同意投资后，相关人员让被害人通过第三方支付平台或被告人控制的银行账户“入金”，并安排人员通过虚假平台的后台人工录入被害人入金金额、虚假配资额等数字形式，制造被害人投资期货市场的假象。被告人以虚构公司的名义，隐瞒真相，利用虚假平台，以高收益为诱饵，骗取被害人信任，从而缴纳会员费、向虚假平台投入资金，达到非法占有被害人财物的目的，侵犯他人财产的所有权，其行为符合诈骗罪的构成要件。
（三）本案各被告人均不应认定为非法经营罪
根据刑法第二百二十五条第（三）项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，属于非法经营犯罪情形之一。非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，行为人通常都是以谋取非法利润为目的。
本案中，被告人成立了多家投资咨询公司、软件公司、金融信息服务公司、网络科技公司、国际股份公司等，未经有关主管部门批准，设立了期货交易虚假平台，以从事股指期货交易为幌子，向被害人推荐股票、收取股票会员费，诱使被害人进行投资，从而实现非法占有他人财物的犯罪目的。被告人的“经营活动”同时构成非法经营罪和诈骗罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚，即认定为诈骗罪。
在共同犯罪中，若主犯和从犯对犯罪目的分别存在不同的认知，并不排斥对主、从犯分别按各被告人的主观目的定罪处罚。尤其是无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在犯罪集团中层级较低，纯属执行上级指令的被告人，若不明知公司（犯罪集团）是以实施诈骗为经营活动，并不能认定其构成诈骗罪。若被告人不明知公司未经批准从事证券、期货、保险等业务的，亦不应认定其构成非法经营罪。
本案中，各办公点或代理商的其他人员虽然在犯罪集团中分工不同，但其行为均接触了实施诈骗犯罪的相关环节；且在接受话术培训过程中，已明知所从事的业务是骗取他人财物，仍积极从事诈骗活动，均已构成诈骗罪，而不应以非法经营罪对其定罪处罚。但在具体量刑时，应综合各被告人加入集团的时间长短、专业背景等加以区别对待。

一审法院合议庭成员：张桂林  代西华  高娜
二审法院合议庭成员：徐佼  曲怡  祝年玺

本文作者吴晓蓉系姜堰法院党组成员、副院长
唐小萍系刑庭法官助理