郑尚元：长期照护保险立法探析丨法学评论

本文载《法学评论》2018年第1期
作者：郑尚元，清华大学法学院教授，博士生导师。

内容摘要：我国社会已经进入老龄社会，老龄人口中部分失能失智的老人需要长期照护。传统社会中，长期照护责任与风险全部由当事人家庭背负。随着我国老龄化、少子化情势加剧，对于少子家庭、独子家庭，甚至个别“丁克”家庭，老人失能失智后，将面临巨大灾难。德国、日本在其健康保险（医保）法制基础上，建构了独立的社会保险第五险，即长期照护保险法律制度。该制度以分担当事人及其家庭风险为背景，将个人风险转换为社会保险。我国目前的养老服务体系虽然存在一定的社会福利性，但根本上说仍属于私法层面的服务与被服务关系，照护老人的支出大部分由当事人及其家庭支出。建构长期照护保险法制，建立长期照护保险经办机构制度、将长期照护服务机构一并纳入法制体系，是该类社会问题解决的必由之路。

关键词：长期照护；社会服务；社会保险法制

一、老龄化、少子化与失能老人长期照护难题

（一）老龄化与少子化的现状与趋势

关于人口老龄化及衍生出的相关话题，已经被各种媒体和学界所阐释，中国未富先老的格局已经成为公认的社会事实。根据国家统计局《2014年国民经济和社会发展统计公报》，2014年中国13.67亿人口中，60岁及以上的老人2.12亿人，占总人口的比例为15.5%，65岁及以上人口数为1.37亿人，占10.1%。另外一组数据显示：中国65岁以上老年人口占总人口的比重1982年为4.9%，1990年为5.6%，2000年为7.1%，2010年为8.9%，2014年为10.1%。从上述数据可以看出，中国的人口老龄化正呈加速度上升状态。[1] 2017年3月28日公布的《国务院关于印发“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划的通知》指出，“十三五”时期是我国老龄事业改革发展和养老体系建设的重要战略窗口期，形势严峻，预计到2020年，全国60岁以上老年人口增加到2.55亿人左右，占总人口比重提升到17.8%左右，高龄老年人将增加到2900万人左右，独居和空巢老人将增加到1.18亿人左右，老年抚养比将提高到28%左右。

人口老龄化的一端是老年人口的增加，缘于医疗技术、健康保健以及生活质量提高各种因素。一般而言，在和平的社会环境中，经济和社会发展必然导致平均寿命的延长，经济愈发达地区，平均寿命提升至近80岁甚至超80岁及老龄社会形成几乎可以成为规律。人口老龄化的另一端是年轻人口的骤然减少，导致人口年龄结构的失衡及老龄化的加剧。上世纪80年代，随着“独生子女政策”的推行，客观上抑制了中国人口膨胀情形的恶化，使中国少生了至少两亿人。[2]这两亿人口的减少直接导致我国老龄化进程的快速推进。此外，我国高等教育事业的发展、城市化与外出务工等各种因素亦是我国人口老龄化之构成因素。人口老龄化及人口结构的演变直接对我国的养老体系构成威胁。现代社会，宏观的养老保障体系应当分为三个部分：基本养老保险制度（物质保障）、基本养老服务制度与精神养老服务等环节。传统社会中，上述三个环节被统合为一体：养老送终皆由子女所为，不论是父母老年失去劳动能力后的物质赡养，还是父母失去生活能力后的精神赡养皆由子女负担，而现代社会中，上述养老问题逐步走上社会保障化、法制化道路。就我国现实而言，养老保险制度和养老服务两项制度已经分置，前者为老年人提供晚年的物质保障，后者侧重生活服务。

（二）高龄失能老人长期照护难题

在老龄社会中，失能人口的比例是客观存在的。2015年7月，中国老龄科学研究中心在《中国养老机构发展研究报告》中指出，2014年底，我国失能老年人口接近4000万人。到2030年和2050年，我国的失能老人将分别达到6168万人和9750 万人。[3]这些失能老人情形复杂，类似关节与风湿导致行动不便甚至卧床、中风导致行动不变甚至偏瘫、失去记忆、老年痴呆症等各种各样的失能都需要专人护理，即长期照护当事人的生活。正如上文所言，中国传统社会中的养老问题，包括物质保障与精神慰藉全部依赖子女，这种世代传承体系建构在道德、伦理等一系列社会规范之中，亦体现在中国的传统律法之中。中国传统孝道的物质基础就是要从物质上供养父母，即赡养父母，“生则养”，这是孝敬父母的最低纲领。[4]对于“不孝”，除了伦理道德的谴责之外，则是律法的惩治，并未存在任何形式的标准与刻度，完全依赖于当事人的自我判断和自身经济能力的限制。子女自身经济能力强者，提供给父母晚年可靠的、较高水准的物质奉养；子女自身经济能力弱者，提供给父母晚年的物质奉养偏弱甚至不可靠。养老问题在传统社会中尤其体现在“临终关怀”的表现上，广义上讲，“送终”亦是“养老”的范围。

传统社会中的以“孝”为导向的养老问题在当代中国遇到的难题，不论城市与农村皆有其相应的障碍和纠结。在农村，由于土地承包经营，劳动力得以自由释放，为数两亿以上的农民工伴随着大规模的城市化建设进城务工，亦造成了留守儿童、留守老人和妇女等严重的社会问题。[5]如此，传统社会中依赖子女孝敬而养老的模式，因农民工进城务工失去了依托。[6]在城市，独生子女的父母尚未步入老年或刚刚步入老年，该部分人群并未成为现实中的养老服务对象，而当今七、八十岁以上的老人，通常不止一个子女，城市老人养老属于个人负担与社会负担混合性的状态。大部分老年人居家养老，少部分人进入机构养老，亦有一部分人则长年与医院为伴，医院成为“医养结合”的机构与场所。老人依托医院“养老送终”，医院转为变相之养老服务机构，造成医疗服务资源的严重浪费。未来独生子女之父母进入养老服务对象年代后，大约是10年至20年之后，该类问题的严峻性可以用“危机四伏”来形容。目前，我国养老服务机构分为公立养老服务机构与私立养老服务机构。前者的财政支持力度较大，收费较为低廉、服务较有保障，后者则良莠不齐。此外，存在着不良的社会政策导向，即“养老服务产业化”倾向。应当说，私营养老服务甚至公营养老服务运作成型，肯定会带动相关产业的发展，如同医疗服务水平提升后带动相关产业发展一样。但医疗、教育等属于社会事业，不能以产业化带动服务发展，而应以服务事业发展联动产业发展。此外，我国公办养老服务机构、私营养老服务机构皆未有相应的法律规制，即使有立法层次也很低，同时，我国公立、私营养老服务机构皆未与长期照护保险链接，进入该类机构养老者，皆自行“埋单”。这就是有的养老服务机构排队“一百年”才能进入，而有的机构则无人问津的主要原因之一。[7]

未来的养老服务，亦如《国务院关于印发“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划的通知》指出的，一定是居家社区养老服务与机构养老服务相结合的养老服务模式。但是，这些服务绝对不是“免费午餐”。上述养老服务的支出如果完全由个人负担，老人的身体状况决定支付的额度，风险全由个体负担，尤其是失能失智老人且家境较差者，将无法克服此等难关。因此养老服务之社会保险制度建构实为必要。

二、长期照护保险立法的域外经验与启示

（一）德国、日本长期照护保险法制的形成

德国是世界上最早建构社会保险法制的国家。缘自劳工问题而生成的社会保险法制，其功能是多元的，一方面，能够软化劳资冲突与对抗，避免社会动荡甚至革命；另一方面，能够使雇主经营风险适度降低。此外，社会保险法制有助于平息政治层面的冲突与对抗，缓释社会运动尤其是劳工运动。德国于19世纪80年代启动的社会保险立法是将商业保险技术与社会政策的有机整合，因其在帝国时期由威廉一世皇帝颁布诏书而启动该项立法工程，史称“黄金诏书”，俾斯麦在该项事业之贡献被后世所铭记。1883年，德国颁布劳工疾病保险法，1885年颁布伤害（劳工事故）保险法，1889年颁布实施老年及残疾人年金保险法。1911年整合上述三部法律之后的帝国保险法，1927年颁布了失业保险法。[8]对于长期照护一体的公共讨论，源自1974年德国老人扶助协会（Kuratorium Deutsche Altershilfe）所提出的一份关于老年疾病住院治疗以及透过法定健康保险承担费用的专家鉴定书。鉴定书中赞成由健康保险合作社承接给付责任。之后，在公共讨论的基础上，经历初步解决倡议、法律草案提出、健康保险给付阶段，最终，照护保险独立立法，并最终编入《社会法典》等几个阶段。[9]依据健康保险法对特殊被保险人之照护给付始于1986年的照护改善法，该法影响了1988年12月20日德国联邦议院通过的健康改革法，即健康保险法修正案。法定疾病保险给付的范围由此扩大到严重照护需求性的给付范围项目，具体包括在《社会法典》第五篇健康保险项目之增加给付范围的规定：（1）经医师确认，因疾病或身心障碍而生活须受辅助时，可获得居家照护；（2）照护服务人员度假或因故无法照护时，该居家照护每年最长有四周之替代照护；（3）倘重度照护需求者自觅适当照护人力，健康保险人得基于其申请而支付其每月四百马克之费用；（4）降低或避免照护需求性发生之医学复健给付应予以提供。上世纪90年代初，照护保险独立于健康保险呼声高涨，1994年4月22日联邦议院通过《照护保险法（草案）》，同年4月29日联邦参议院通过该草案，之后经总统签署公布，该法于1995年1月1日起实行。[10]照护保险法编入德国《社会法典》第十一篇，1995年开始居家照护给付，1996年7月1日开始提供机构照护给付。2008年5月30 德国联邦议院通过《照护保险结构持续发展法》（Das Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung），该法于当年7月1日生效。该法明确具体修改了“照护需求性”的界定内容，间接地扩大了长期照护对象的范围。其“照护需求性”之界定的参考因素包括移动、认知与联系能力、行为与心理问题情境、自我照顾、疾病治疗条件要求与康复处理、日常生活安排与社会接触等方面，并按照照护需求之照护等级，设定“微小、显著、严重、最严重、特别需要状况等五种不同需求度。[11]该法的颁布与实施使得德国照护保险制度更加精细与科学，亦更具可操作空间。

德国上世纪末形成的照护保险法制，一定程度上体现了德国因应社会老龄化甚至高龄化后社会问题解决之需求，一如其他国家和地区一样，长期依赖健康保险给付之老年人护理（长期照护），导致支出攀升与医疗资源浪费，使得长期照护保险逐渐独立于健康保险而运作。由此，生成了社会保险的第五项保险制度，亦称社会保险的第五大支柱。

日本是世界上典型的高龄化国家。早在上世纪60年代，日本颁布实施了《老人福祉法》，建立了以市町村委为依托的健康诊断、健康交谈和健康指导，其目的在于保障高龄者的身心健康。但是，老年医疗费用支出逐步增加，国民的医疗负担日益加重。1983年日本颁布实施了《老年保健法》，该法于1984年开始施行。[12]“在日本之社会保险中，并无单以高龄者为对象之健康保险，各该高龄者依据其职业别或地区别等，加入各该健康保险。老人保健法一改过去老人福利法之医疗无偿化措施，对70岁以上高龄者承受定额之部分负担，且逐年提高其部分负担。但因部分负担仍偏低，还是难以唤起成本意识。”[13]日本老年保健法是在老年福利法基础上形成的具有一定老年照护色彩的老年保健法律制度，但老年保健法并不能从根本上解决失能高龄老人的长期照护问题。日本曾出现过孤寡空巢老人的自杀事件，尤其是日本《介护保险法》出台前后，这种现象成为严重的社会问题。日本于1997年12月通过了《介护保险法》并于2000年4月施行。日本的介护保险制度产生背景既有应对现实之需，亦有因应未来之远见：（1）日本高龄人口增长迅速。日本高龄人口1993年每年增加约200万人，2025年之后每年将增加520万人。（2）介护重度化、长期化。（3）介护者的高龄化。[14]

德国、日本作为发达的市场经济国家，社会保险制度已相当完备，而照护保险制度作为新近产生的一类新型社会保险制度，亦是社会发展倒逼法制之推进。没有人口老龄化、高龄化的事实，没有家庭少子化、社会经济高度产业化的社会背景，老年人尤其是高龄老年人的照护完全属于家庭个体所应承载义务。然而，在上述“三化”背景下，家庭照护的社会传统崩塌，没有社会照护，老年人的“善终”将成为社会难题。中国社会虽未摆脱“发展中国家”之社会基础，但老龄化、高龄化趋势颇似发达国家，“未富先老”几乎成为共同认知，如何应对“硬性”养老服务，出路只能是社会养老，基于此点而建构的照护保险制度已成五大社会保险制度的支柱之一，中国社会保险制度之建构同样须面对如此难题。

（二）我国台湾地区长期照护实践与立法走向

我国台湾地区1993年进入高龄化社会，老年长期照护成为现实问题。1993年8月27日依“护理人员法”制定的“护理机构设置标准”，首次将护理之家、日间照护、居家照顾机构定位长期照护机构。[15]之后，台湾地区卫生部门实施“老人长期照护三年计划”（1998-2001），可以说是长期照护纳入独立立法之开端。2007年3月台湾地区内政部门发布“长期照顾十年规划”（2007—2016），列出若干规划：其一，普及化，长期照顾从低收入户拓展至全民；其二，连续性照护，整合理疗与社会资源，有限发展居家照顾；其三，设置康复设施，支撑失能者自立；其四，阶梯式补助原则；其五，支持家庭照顾责任；其六，逐渐扩大长期照顾之地方资源整合，最后整合不同层级政府、政府部门之间、政府与民间、政府与市场及家庭之间关系等。[16]从1980年“老人福利法”颁布后，台湾地区在健康维护（老人预防保健服务、中低收入老人医疗费用补助、中低收入老人重病住院看护费补助）、居家照护（居家服务、设置居家服务职员中心、中低收入老人住宅设施设备补助改善）、社区照顾服务（紧急救援、日间照护、营养餐服务、临时照顾）、机构养护服务（分长期照护机构、养护机构、安养机构、文康机构、服务机构等）、老年经济安全（低收入户老人生活补助、中低收入老人生活津贴、中低收入老人特别照顾津贴）。此外，“全民健康保险法”规定了居家照护给付。[17]

台湾地区从上世纪八十年代开始，不断地推进老年长期照护实践，累积了相当多经验。并且发展出具有特色的长期照护措施和办法。但是，这些政策多头实施，不同的部门之间难免形成资源浪费或照护空白的中间地带。相对而言，对于低收入户或低收入老人的长期照护政策落实相对扎实，而对于其他人群则存在疏漏。同时，台湾地区的长期照护仍未建立起社会保险制度，其经济安全无法得到充分保障。个人风险并未由社会保险得以遮蔽，或者说老人失能之个人风险尚未完成社会化分担。最近，台湾地区已经完成了“长期照护保险法”的起草，立法工作已经启动。

三、我国长期照护的零星实践探索及法制阙如

如同市场经济发达国家曾经遇到的难题，曾经解决难题的过程一样，我国目前正经历着由医到养、医养结合、个别养老到社会养老的深度变迁中，几千年来的“养儿防老”的格局将被打破。但是，这一过程不可避免地具有“摸着石头过河”的探索路径，亦有中国特色的国情现实——城市与农村的二元社会结构所产生的相关问题。

（一）机构养老与经济支撑

我国目前存在的养老服务机构分为公立与私营两类，前者一般属于财政支持力度大的公立养老服务机构，多数称社会福利院。全国老龄化程度较重的上海市，其养老服务机构设施较多，服务亦较完备。以市级养老服务机构为例，上海市第三社会福利院暨民政老年医院是政府开办的市综合性养老机构，内设失智老人照料中心、介护老人照料中心、介助老人照料中心、老年疾病医疗康复中心。为失智失能老人提供医疗护理、生活照料、人文关怀等服务，根据入住需求对老人进行生理疾病、心理智能、生活能力的评估，提供分类等级生活照料护理,以失智失能生活照料护理为特色。其服务项目为：为老人提供居室环境卫生，督促老人个人卫生料理，外衣及被褥洗涤、冲泡开水，组织老人参加各类活动，及时处理老人的突发情况。按照老人生活依赖程度分为：轻度依赖，在三级护理服务内容的基础上，协助老人个人卫生料理，为老人提供病情变化观察、内衣裤洗涤，送发三餐；中度依赖：在二级护理服务内容的基础上，提供洗澡帮助、个人卫生、搀扶如厕、整理床单位、提供定时居室巡视服务；重度依赖，在一级护理服务内容的基础上，为老人提供晨晚间护理、洗澡擦身及更衣，喂饭、压疮护理，搀扶或帮助两便，提供24小时居室巡视服务。

上述上海市第三社会福利院作为市级养老服务机构，属于公立养老服务机构，运作相对规范，收费较低。即使如此，仍存在许多亟待解决的问题以及上述行为与服务的法制化问题。其一，该机构的服务与当事人接受服务之间存在着“平价”基础上的对价关系；其二、其生活依赖程度更多体现为“内部规则”；其三、老年人入院并未取得法律上的请求权，换言之，入院与否的因素很多；其四，重度依赖收费为面议价格，实则体现为个人供养能力起到决定因素，换言之，“钱”是决定性因素而非老人服务需要；其五，其护理为基本的生活护理，缺乏基本医疗护理的相关服务，在该问题上民政部门与卫生部门需要整合资源的问题很多。最后，属于重度依赖老人之养老服务，其收费由“面议”决定标准，实则是个人“埋单”，换言之，个人风险毫无社会保险遮蔽，个别经济能力较强且早已购买商业险的当事人可能报销此笔费用。相对而言，带有明显“社会福利”色彩的上海市第三社会福利院所提供的社会养老服务虽然未与社会保险制度进行嫁接，对于一般生活依赖的老人而言，个人经济负担并不沉重，但对于失能失智的老年人而言，该机构并不能提供“社会福利”性的养老服务。

与上海市第三社会福利院所提供的“平价”社会养老服务相比，区级以下尤其是具有“经营”色彩的社会养老服务机构所提供的社会养老服务，其收费带有明显的“市场”属性。上海月星敬老院是普陀区民政局下属的一家养老机构。投资250万元，于2006年4月正式投入使用。其收费标准如下：托管费（双人房）1300、托管费（三人房）1200、托管费（四人房）1050、托管费（五人及以上）900；护理费（二级）800、护理费（一级）1100、护理费（专护）面议；伙食费400；一次性生活用品代办费450；入院保证金3000。至于完全私营的养老服务机构，其服务标准、收费标准、护理标准更是难以控制。

诚如上文所言，机构养老，尤其是高龄失能、失智老人之养老必然涉及医养结合的问题，其重心在养而不可缺医，换言之，基本的医疗服务在养老服务机构必然有所体现，因此，相关的护理标准和护理人才是客观必需的。目前，我国失能失智老人之专业护理多被理解为住院医疗护理，养老院或福利院之护理多体现为生活护理。

（二）居家养老与社区养老

所谓的居家养老，是指以家庭为核心、以社区为依托、以专业化服务为依靠，为居住在家的老年人提供以解决日常生活困难为主要内容的社会化服务。服务内容包括生活照料与医疗服务以及精神关爱服务。主要形式有两种：由经过专业培训的服务人员上门为老年人开展照料服务；在社区创办老年人日间服务中心，为老年人提供日托服务。通常，居家养老的老人并非失能失智老人，只是其生活能力有所下降，行动不便，需要帮助。居家养老，对于我国人口快速老龄化、养老设施建设相对滞后的现实而言，以及对于中国家庭养老传统而言，更为契合中国国情。居家养老与养老服务并不矛盾，现实生活中，居家养老与雇请保姆现象非常普遍。上述现象体现的是养老的个体化与私生活的封闭，居家养老与社会化服务，居家养老与保险给付相结合，乃是现代社会的必由之路。“社区养老”是以家庭养老为主，社区机构养老为辅，在为居家老人照料服务方面，又以上门服务为主，托老所服务为辅的整合社会各方力量的养老模式。这种模式的特点在于：让老人住在自己家里，在继续得到家人照顾的同时，由社区的有关服务机构和人士为老人提供上门服务或托老服务。居家养老与社区（包括城市社区与农村社区）养老应当是事物的一体两面，社会越进步，两者不可能也不应当分开。随着社区服务设施的不断完善，社区服务种类的不断丰富，类似日间照料、紧急呼叫与救援、出行协助、代办购物（水电热气、菜米油盐、瓜果蔬菜等）、老年餐服务、社区医疗机构之医疗护理服务等，上述服务皆应成为社区养老服务的内容。

2015年1月29日通过的《北京市居家养老服务条例》第3条规定：“居家养老服务应当以居住在家老年人的服务需求为导向，坚持自愿选择、就近便利、安全优质、价格合理的原则。居家养老服务主要包括以下内容：(1)为老年人提供社区老年餐桌、定点餐饮、自助型餐饮配送、开放单位食堂等用餐服务；(2)为老年人提供体检、医疗、护理、康复等医疗卫生服务；(3)为失能老年人提供家庭护理服务；(4)为失能、高龄、独居老年人提供紧急救援服务；(5)利用社区托老所等设施为老年人提供日间照料服务；(6)为老年人提供家庭保洁、助浴、辅助出行等家政服务；(7)为独居、高龄老年人提供关怀访视、生活陪伴、心理咨询、不良情绪干预等精神慰藉服务；(8)开展有益于老年人身心健康的文化娱乐、体育活动。”北京市居家养老的上述规定如果能够得到落实，能够得到贯彻实施，当事人间如果具备了彼此间的上述权利义务，居家养老与社区养老则融为一体，居家养老亦成为法律意义上的居家养老。

（三）立法阙如、长期照护与社会保险之嫁接

上世纪80年代以来，我国因应国有企业改革而逐步建立的新型社会保险制度，包含养老、医疗、工伤、失业、生育等五大种类的社会保险项目，该五类社会保险已于2010年在《社会保险法》中得到体现，该法第二至第六章分别规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险与生育保险。上述五险就是社会生活中所谓的“五险一金”中的“五险”。事实上，本人一直坚持，生育保险并非独立险，生育险实则为健康保险（医保）之分娩给付，属于社会医疗保险“事故”中的一类。而社会保险之真正“五险”应当是老年年金（养老）保险、健康（医疗）保险、失业（亦称就业）保险、职业伤害（工伤）保险、长期照护保险。德国系创建上述五险之典范国家，其长照险创建较晚（1994年），近些年才入编《社会法典》。长期照护保险如何实践，如何形成法律制度，其难题较多，但其在社会保险中的地位只会因老龄化而愈加重要，社会保险立法不能没有长期照护保险的内容。长期护理保险在发达国家早已有之。以德国为例，德国实施强制性长期护理保险，其目的主要是向病人和长期护理服务提供方(家庭成员、朋友、健康护理专业人员)提供经济上的帮助，以减轻社会福利的负担。德国的长期护理保险是一种义务保险，是德国社会保障体系的第五支柱。目前，我国已经开始长期照护保险实践试点。2016年6月27日，人力资源和社会保障部办公厅发布《关于开展长期护理保险制度试点的指导意见》，在全国近20个城市进行试点。上述试点，皆为未来长期照护之社会保险制度创建而寻求实践经验，长期照护保险给付属于典型的社会行政给付，政府的运作职责客观存在，换言之，离开了政府，该项社会保险便不可能创建。根据长期护理保险制度实施的国际经验和中国社会保险制度的实践经验，中国长期护理保险制度应该是一个统一的福利性、普惠性、强制性社会保障制度。[18]

《中华人民共和国老年人权益保障法》第44条规定：“设立养老机构应当向县级以上人民政府民政部门申请行政许可；经许可的，依法办理相应的登记。设立经营性养老机构应当在工商行政管理部门办理登记后，向县级以上人民政府民政部门申请行政许可。县级以上人民政府民政部门负责养老机构的指导、监督和管理，其他有关部门依照职责分工对养老机构实施监督。”不论是公立社会福利性养老服务机构，还是私营养老服务机构，所提供的养老服务皆需个人“埋单”，并未由社会分担风险。换言之，如同缺少了医保支撑的医疗体系一样，进入医院治疗皆属自费，未来在养老服务机构养老一样可以“报销”，如同那些“重症”患者，更需社会保险支撑，失能失智老人更需“社会照料”，需要社会分担其家庭和个人之照料风险，尤其是未来八零后独生子女面对失能失智父母，其个人和家庭风险几乎成为无可抵御的风险。因此，养老服务与社会保险之嫁接，即长期照护保险制度系社会保险制度的有机组成部分。法制形成乃是因应社会需要的结果，长期照护保险立法需要在实践经验的基础上，结合中国国情与域外长期照护保险法理，形成具有中国特色的法律制度框架。

四、长期照护保险法制原理及其基本内容

（一）长期照护保险之基本法律关系

长期照护保险法与社会保险法之其他四类社会保险法制相比，类似健康保险（医保）法，是法律关系结构最为复杂的社会保险法律关系结构，涉及法律主体多元，不止于保险人、被保险人涉及其中，而且包括养老服务（长期照护）机构、社区服务机构等保险辅助人。以下长期照护保险法律关系图示更能直观地体现不同法律主体间的法律关系构造。

（二）保险人及其业务运作

长期照护保险之保险人系社会保险法上之公法人，其承担的保险给付义务属于行政给付之一。不同的国家和地区，长期照护保险之保险人之组织设计存在相应的差异，反映的是一个国家和地区社会管理层面的历史与文化。法律制度必然反映这种历史与文化。以日本为例，日本介护保险之保险人，为市町村及相关特别区，市町村（特别区）承担介护登记的认定，介护认定审查会的设置等。[19]日本对于介护保险之保险人定位，曾存在激烈的争执，即存在“中央立法地方埋单”的情形，反对再将市町村列为该类保险之保险人，因之前的国民健康保险法、国民年金法已经将市町村列为保险人，地方财政负担沉重。目前市町村与特别区为介护保险之保险人，然而各保险人可能受制于地区规模的差异，无法达到合理之风险分担之社会保险要求，因而可联合多个市町村合组一个保险人，形成业务与费用分担上的配合。[20]德国长期照护保险之保险人，采多元保险人主义，实行社会自治原则，他们将健康（疾病）保险与照护保险合并在一去，组建保险人，但不同的基金负担不同的保险给付，行政费用则由两个基金共同分担，疾病保险医事服务处同时提供照护保险等级之判定。依据社会法典第四篇、第五篇及第十一篇之规定，各照护保险基金内部设置理事会和行政委员会，其理事会的职责包括：管理照护基金、代理照护基金、向行政委员会报告重要性决定之执行状况、财务状况与预期发展情形、申报义务、联邦与州照护基金任务之履行、与疾病基金医事服务处合作等。行政委员会主要职责为：议决章程与其他资质规章、监督理事会、决定照护基金重要事项、确认预算计划、因会计年度对理事会解散进行表决、代表照护基金对理事会及其成员进行事务交涉、议决土地取得、让与和设定担保及建筑物设备、议决照护基金之解散或与其他照护基金之自愿合并。[21]

我国目前尚未建构长期照护保险之保险经办机构，以笔者观点，应当借鉴德国经验，将医保之保险人（医保经办机构）与长期照护保险之保险人合二为一，业务分开办理，基金各自运行，这对于节约人才和行政经费以及专业互通各方面皆有价值。尤其是长期照护保险之失能失智认定、照护等级认定，应当是专业医疗范畴，不可由行政机构越俎代庖。当然，我国医疗保险之运作，深陷部门纠葛之困，人保、卫生、发改、中医药管理等部门皆欲主导成为“主管部门”，至今医保经办机构亦未成为法律上之保险人。而长期照护保险之保险人及保险业务主管，必然涉及当下之人保、卫生、民政等多个部门。理性分析，卫生部门主管医保及长期照护业务，更符合其主管业务之范围，而保险人应当是独立运作之法人——独立运作业务之健康保险（医保）局。

（三）被保险人范围厘定

日本介护保险之被保险人，依据《介护保险法》分为两类，第一类被保险人系在市町村（特别区）拥有住所的65岁以上的老人；第二类系在市町村（特别区）拥有住所，40岁以上未满65岁且参加健康保险（医保）的当事人。[22]关于第二类被保险人，并非所有需要照护的当事人都能成为被保险人，第二类被保险人非因特定疾病需要照护时，仅能依其他法律，例如身心障碍者法获得综合性的照护服务。[23]或者说，只有部分属于法定照护保险给付的疾病需要照护时，40至65岁的当事人才能成为被保险人，否则，只能依据其他法律提供照护服务。日本照护保险之被保险人更集中地体现为老年照护的特色，并非所有需要照护的当事人能够成为被保险人。德国长期照护保险之被保险人不受年龄限制，实则将年龄较轻之残障人士作为长期照护保险之被保险人，其社会保障水准更高，尤其是对于接近“老年人”的当事人，如因非特定疾病而无法获得长期照护，当事人将失去此等社会保障；或者说，部分残障青年如果生活无法自理，一样可以得到长期照护。如此，社会分担个人风险的比重更大，该类社会保险所扮演的角色更重，远不止因应老龄化的问题。

未来长期照护保险之被保险人范围，以笔者之见，应当参酌日本法例。首先，确定老年人（65岁以上）为长期照护保险之被保险人，40岁以上65岁以下之需要照护者，必须参加医保，并且符合法定慢性疾病范围、失能失智的当事人，其他需要照护的成员应当适用其他法律或者家庭照护为主。换言之，我国的长期照护保险制度所覆盖的被保险人应当以“老”为主，因应急速发展的老龄化、高龄化与少子化的现实，亦考虑中国国力尚属于发展中国家的国情。

（四）长期照护机构及其护理人员——保险业务之辅助人

长期照护保险之照护提供者，一般包括长期照护服务机构（我国称养老院、敬老院、老人养护服务中心、社会福利院等）、社区服务机构和长期照护人员。长期照护服务机构系长期照护保险制度实践的必要主体，尤其是针对失能失智老人在机构养老的情形，该机构必然成为法律关系中的主体之一。德国长期照护机构为养护之家（Pflegeheim），系独立自主之经济性机构，该机构的工作人员具有老人照顾员或健康及疾病照顾员的学历，属于专业的照护服务机构。此外还有居家照护服务站，其是专门提供居家式照护的病人照护或是老人照顾的联合组织。作为一种社会站（Sozialstation），这类照护服务站是一种社会福利性的地方主体组织。至于专业照护人力，属于受过专业培训的照护人员。[24]日本介护保险法同样规定了照护服务提供者的法律地位。

我国目前养老服务机构独立运行，与服务者之间仅仅是“契约式”的单纯服务与被服务对价关系，因存在公立与私营两类养老服务机构，存在民政部门监管力度上的差异，该类机构有一定的社会福利性质，但不属于严格意义上的长期照护保险机构，被服务的老人需要本人或家属全额“埋单”。不论是公立养老服务机构还是私营养老服务机构，都须符合相应的专业法定标准、经过法定程序遴选而进入法定保险给付特约（定点）范围，与照护保险之保险人签订特约协议或定点协议，成为法定照护保险之辅助人。

（五）机构养老给付与居家养老给付共存——照护认定与照护等级

凡是涉及保险给付的问题，必然存在给付的标准，换言之，因老人照护依赖等级上的差异，需要服务的等级标准自然存在差异。最严重的失能失智老人，无法解决大小便、无法翻身、无法自主进食，自然“花费”较高；而行动不便，但能自主进食、大小便与洗浴自立者需要“花费”要低一些。照护等级，亦为护理等级，老人照护等级之认定，是由照护保险机构委托的专门机构进行专业认定，其认定必须经过法定的认定程序进行，并且在异议的情形下，由相关机构进行重新认定。该认定机关和认定程序，多与医学、老年学有关。“由于照护保险法制保险给付设计须先依个别需要照护等级，于给付限额内接受给付为模式，因此保险人在履行义务之前，必须基于权限‘认定’被保险人是否具有照护之必要？其次，若有必要则接受何种等级之保险给付？”[25]这些问题即是照护等级认定必要性所在。应当说，照护等级之认定是长期照护保险法律制度的核心制度之一。

在照护等级认定的基础上，应区分机构养老与居家养老的标准，考量我国国情，将长期照护保险之给付优先于急、难、重之老人照护，亦即因应失能失智老人无护理无法生存的社会纠结与家庭困境。而居家养老之给付更应体现人文关怀、互帮互助与社区服务相结合。

（六）长期照护保险之费率机制

凡是保险，不论商业保险还是社会保险，都需筹建保险基金，自然需要筹集保险基金之费率设计，长期照护保险法之基本权利义务形成，体现为保险费缴费（contribution）义务与享受保险给付（benefit）的法制框架。其中，保险给付分门别类，而保险费同样不能定额定律，而是随个人收入、年龄、风险增加、社会公平等若干要素之后，确定相应的保险缴费机制。因老龄人口比率、失能失智概率、长期照护成本、社会平均收入变动等，影响保险费率、保险缴费基数之形成。我国尚未建构该项社会保险制度，人力资源和社会保障部在部分地区进行试点，累计实践经验与数据参数，这是法制形成的基础。同时，类似德、日等国，因其老龄化先期中国若干年，且长期照护保险已经法制化，其费率机制形成对中国有一定参照价值。虽然上述两国之保障水平、被保险人覆盖人群有差异，但法律原理一致，可以参酌其中适合我国国情的保险费率机制设计。

（七）争议处理机制及权利救济

长期照护保险属于社会保险之一类，社会保险法制的实施，必然涉及权利救济问题，自然亦产生争议处理机制的建构问题。“德国除一般行政法院外，另外设立社会法院为特别行政法院，负责审理以保障社会基本权利为中心之公法上法律争议事件，例如社会保险争议等。”[26]长期照护保险法律关系结构复杂，既可能发生保险人与被保险人的照护保险争议，亦可能发生被保险人（及其亲属）与照护服务机构（保险辅助人）的服务争议，也可能产生被保险人与照护等级认定机构（保险人委托之法定机构）的照护等级争议。另外，也不排除保险人与照护服务机构之特约协议争议等等。[27]因此，从权利救济角度及权利保障角度，可能发生社会行政复议、社会行政诉讼，也可能发生带有保险给付性的行政复议、行政诉讼，还可能发生没有给付内容的纯行政复议、行政诉讼（例如照护等级之复议与诉讼）。此外，类似于民事救济程序的诉讼发生概率是客观存在的，例如老人在照护服务过程中，可能有服务质量问题，也可能有侵权损害赔偿问题等。总之，作为社会保险五大支柱之一，该类社会保险所产生的争议，需要法定的救济程序和法定的争议处理机制。我国虽然尚未建构长期照护保险法制，虽未发生这类争议，但是未纳入保险之前的养老院、敬老院、福利院与被服务的老人（及其亲属）的合同、侵权纠纷早已发生，只不过我们按照一般民事案件处理而已。即使是未纳入长期照护保险之单纯的服务与被服务关系，用传统民事纠纷的处理程序及现有的处理机制，亦显得牵强附会。因此，我国亟待建构社会保险争议处理的法律制度。

注释：
* 本文为司法部重点项目“基本养老保障实现的法律机制研究”（14SFB1007）的阶段性成果。
[1] 参见《中国成世界上老龄化最严重的国家》，载《第一财经日报》2015年9月24日。
[2] 参见易富贤：《计划生育三十多年来中国少生了多少人》，载《财经》2015年10月29日
[3] 参见杨团：《中国长期照护的政策选择》，载《中国社会科学》2016年第11期；唐钧：《失能老人护理补贴制度研究》，载《江苏社会科学》2014年第2期。
[4] 东汉许慎在《说文解字》中对“孝”的解释是：“善事父母者，从老省、从子承老也”。所谓的“善事父母”，包含了养老在内的一切善待父母的举措，更多的是一种道德与伦理的价值导向。
[5] 2016年2月4日，国务院以国发〔2016〕13号印发《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》，足见“留守儿童”已经成为当代汉语的一个新语境。
[6] 参见刘昱君：《对老年社会工作介入农村留守老人生活照料的分析》，载《理论观察》2013年第11期
[7] 参见《北京最火养老院——北京市第一社会福利院，竟要排100年！》，载《广州日报》2013年10月14日。
[8] 参见郑尚元：《德国社会保险法制之形成与发展》，载《社会科学战线》2012年第7期。
[9] 参见卓俊吉：《德国长期照护保险法制之研究》，台湾政治大学法律学研究所2004年硕士论文，第7-25页。
[10] 参见林美色：《长期照护保险：德国荷兰模式析论》，巨流图书公司2011年版，第153-155页。
[11] 参见林美色：《长期照护保险：德国荷兰模式析论》，巨流图书公司2011年版，第157页。
[12] 参见荒木诚之：《社会保障法》，青林书院 1989年版，第123页。
[13] 参见李志妤：《日本长期照护保险法制之研究》，台湾政治大学2003硕士论文，第13页。
[14] 参见菊池馨実：《社会保障法》，有斐阁2014年版，第410页。
[15] 参见李素桢：《老人长期照护之伦理分析：儒家与丹尼尔斯公义照护观点之探讨》，台湾“中央大学”哲学研究所2009年博士论文，第82页。
[16] 参见李素桢：《老人长期照护之伦理分析：儒家与丹尼尔斯公义照护观点之探讨》，台湾“中央大学”哲学研究所2009年博士论文，第83页。
[17] 参见李志妤：《日本长期照护保险法制之研究》，台湾政治大学2003年硕士论文，第116-132页。
[18] 林宝：《对中国长期护理保险制度模式的初步思考》，载《老龄科学研究》2015年第5期。
[19] 参见菊池馨実：《社会保障法》，有斐阁2014年，第413-414页。
[20] 参见陆敏清：《日本照护保险法制研究》，台湾中正大学2002年硕士论文 2002年，第44-45页。
[21] 参见林美色：《长期照护保险——德国荷兰模式析论》，巨流图书公司 2011年版，第180-183页。
[22] 参见菊池馨実：《社会保障法》有斐阁2014年，第414页。
[23] 参见陆敏清：“日本照护保险法制研究”台湾中正大学硕士论文 2002年，第51-54页。
[24] 参见林美色：《长期照护保险——德国荷兰模式析论》巨流图书公司 2011年版，第255-265页。
[25] 参见陆敏清：《日本照护保险法制研究》，台湾中正大学2002硕士论文，第71页。
[26] 参见台湾社会法与社会政策学会主编：《社会法》，元照出版公司2015年版，第417页。
[27] 参见陆敏清：《日本照护保险法制研究》，台湾中正大学2002年硕士论文，第134-163页。

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