VIE架构之员工股票期权计划（ESOP）简析

订阅“恒杉”，为企业成长贡献力量！

==============================

分享：恒杉（ID：gh_a80ed55ed650）
编辑：小杉

导读
在VIE架构项下，公司通常会制订一份员工股票期权计划（Employee Stock Option Plan），用以统筹和规划员工股票期权（以下简称“员工期权”或“期权”）相关事宜。本文拟结合相关实践，简要分析和讨论VIE架构企业在未上市阶段（或私募融资阶段）制订员工期权计划通常需要考虑的如下五点内容：
（一）员工期权的成熟计划
（二）员工期权的行权限制
（三）员工离职时，员工期权的处置
（四）公司被并购时，员工期权的处置
（五）公司解散和清算时，员工期权的处置

01
员工期权简介

员工期权，顾名思义，即是授予员工一项在未来以一个预设的价格购买公司股份的权利。其通常包含如下四个要素：授予、成熟、行权、出售。

授予（Grant）：通常包括授予对象、授予条件、授予日期、授予价格、授予数量等要点。
成熟（Vest）：又称兑现，通常包含成熟期限、成熟进度、成熟比例等要点。其中，成熟期限指员工期权在多长期间内完全成熟；成熟进度指员工期权是按年、按季还是按月成熟；成熟比例是指在前述每个时间节点成熟多少比例和数额的期权。
行权（Exercise）：通常包括行权条件、行权期限、行权价格等要点。
出售（Sale）：指员工行权并实际持有股份后，通过转让的方式实现价值变现。

而为统筹和规划员工期权之目的，公司通常会制订一份员工期权计划。该等员工期权计划的文件形式通常存在如下两种模式：
（一）综合模式
在综合模式之下，公司会制订一份综合性的员工股权激励计划，而该计划项下通常包含多种股权激励类型，如下表所列之爱奇艺（NASDAQ: IQ）和拼多多（NASDAQ: PDD）的员工股权激励计划所采用之模式：

公司	股权激励计划	员工股票期权	限制性股票	限制性股票单位	股票增值权
爱奇艺	2010 Equity Incentive Plan	√	√	√
2017 Share Incentive Plan	√	√	√
拼多多	2015 Global Share Plan	√	√
2018 Share Incentive Plan	√	√	√

（二）独立模式
在独立模式之下，公司会单独制订一份专门适用的员工期权计划，如腾讯音乐（NYSE: TME）就员工期权单独制订的《2017 Share Option Plan》。（笔者注：腾讯音乐也曾制订过一份综合性的员工股权激励计划，即《2014 Share Incentive Plan》；尔后，腾讯音乐除就员工期权单独制订了一份《2017 Share Option Plan》以外，还就限制性股票单独制订了一份《2017 Restricted Share Award Scheme》。）
就上述两种模式，在实践中，更为常见的可能是综合模式。但是，笔者也注意到，就综合模式项下规定的多种员工股权激励方式而言，不少VIE架构企业在上市之前仅实际实施并执行了员工期权一种激励方式。

02
员工期权的成熟计划

关于员工期权的成熟计划（Vesting Schedule），实践中常见的安排为：（1）分四年成熟；（2）成熟起算日（Vesting Commencement Date）满一年时成熟25%；（3）余下75%按年、按季或按月等比例分期成熟，如：

拼多多（NASDAQ: PDD）根据其《2015 Global Share Plan》在上市之前授予的员工期权的成熟安排为：员工期权的成熟期为4年，每一年成熟25%。（笔者注：根据拼多多招股说明书的披露，员工行权后所得股份在公司上市后将继续锁定三年：“In addition to the explicit service periods of four years, with 25% of the options vesting annually, Class A Ordinary Shares acquired from the exercise of vested options cannot be sold or transferred by the employees without the prior written consents of the Company within the first three years of exercise (&#34;Restricted Shares&#34;). In the event that employment relationship is terminated with the Company, voluntarily or involuntarily, within the three-year lock-up periods, the Company may, at its sole discretion, repurchase the Restricted Shares at the employee&#39;s exercise price. The Group determined the substance of the lock up periods to be additional implicit service periods of three years, thereby extending the vesting terms of the options to be seven years in total.”）
爱奇艺（NASDAQ: IQ）根据其《2010 Equity Incentive Plan》在上市之前授予的员工期权的成熟安排为：员工期权成熟期为4年，第一年届满时成熟25%，剩余75%按季平均成熟。
蔚来汽车（NYSE: NIO）在其《2017 Share Incentive Plan》中规定，员工期权成熟期为4年，第一年届满时成熟25%，剩余75%按月平均成熟。

03
员工期权的行权限制

一般来说，员工期权成熟后即可以选择行权。但是，在VIE架构项下，员工期权的授予对象往往是中国籍员工（中国境内居民个人），而在公司IPO之前，由于外汇实践方面的原因，中国籍员工实际行权并持有海外公司股份还存在一定的障碍。所以，有的员工期权计划会针对此种实际情况予以特别规定。如腾讯音乐（NYSE: TME）在其《2017 Share Option Plan》中规定，员工只有在公司IPO时或者控制权变更时，才能行权。另外，蔚来汽车（NYSE: NIO）在其《2017 Share Incentive Plan》也有类似规定。

04
员工离职时，员工期权的处置

对于员工离职时，员工期权该如何处置的问题，员工期权计划通常会就不同的离职情形规定不同的处理方式。

（一）离职情形

员工期权计划通常会对如下三种员工离职情形予以规定：（1）员工因过错离职；（2）员工无过错离职；（3）员工因死亡/残疾离职。其中，无过错离职通常指员工因过错或死亡、残疾以外的原因离职。
就前述三种离职情形，一般情况下，对于未成熟的期权，往往会立即终止；而对于已成熟但未行权的期权，则会有不同的处理方式，具体如下表所示：

离职情形	未成熟的期权	已成熟但未行权的期权
因过错离职	终止	终止
无过错离职	终止	允许离职后一定期间内行权
因死亡/残疾离职	终止	允许离职后一定期间内行权

（二）行权期限
如上表所示，对于已成熟但未行权的期权，公司通常都会允许员工在离职后的一定期间内选择是否行权。就此可行权期限，员工无过错离职后的可行权期限一般会短于员工因死亡/残疾离职后的可行权期限。另外，员工无过错离职后的可行权期权通常为90日，而员工因死亡/残疾离职后的可行权期限则有12个月、6个月和3个月等不同情形。如爱奇艺（NASDAQ: IQ）在其《2017 Share Incentive Plan》中规定，（1）员工无过错离职的，对于已成熟但未行权的期权，员工可在离职后90日内行权，90日内未行权的，期权终止；（2）员工因死亡、残疾离职的，对于已成熟但未行权的期权，员工或其法定代理人、受益人可在离职后12个月内行权，12个月内未行权的，期权终止。
关于行权期限，值得注意的是，由于员工股票期权激励制度源自美国，所以实践中的一些作法可能参鉴了美国的一些相关规定，并逐渐形成了一些大家认为的“惯例”。

如根据美国《Internal Revenue Code》的相关规定，美国税法项下的员工股票期权主要包Incentive Stock Option（ISO）和Non-Qualified Stock Option（NSO）两类。（笔者注：根据Section 424 of Internal Revenue Code的相关规定，Incentive Stock Option 实际上是Statutory Option Stock 中的一种——“the term ‘statutory option stock’ means any stock acquired through the exercise of an incentive stock option or an option granted under an employee stock purchase plan.”）其中，符合条件的Incentive Stock Option可以享受一定的税收优惠（如递延纳税等）。而根据《Internal Revenue Code》的相关规定，如果要享受该等税收优惠，则：

员工应在离职后3个月内行权（Section 422(a) of Internal Revenue Code）；
对于员工残疾的情形，上述行权期限应为1年（Section 422(c) of Internal Revenue Code）；
对于员工死亡的情形，上述3个月行权期限限制将不适用（Section 421(c) of Internal Revenue Code）。

另外，根据Section 422(b) of Internal Revenue Code，如果要被认定为Incentive Stock Option，则该等期权应满足一系列的要求，其中包括（1）应根据一份经由股东会议审议通过的期权计划授予；（2）应在期权计划通过之日起10年之内授予；（3）期权在授予之日起满10年后将不能再行权等。

（三）回购权

员工离职时，公司的回购权通常针对于（1）已成熟但未行权的期权，以及（2）已行权并实际持有的股份。如蔚来汽车（NYSE: NIO）在其《2017 Share Incentive Plan》第10条（Repurchase Right）中规定，除非在可适用的授权协议或子计划中另有约定，当被授权人出于任何原因而终止持续任职时，公司有权从被授权人处回购被授权人全部已成熟的授权（Award）以及通过行权而获得的股份。

笔者理解，在VIE架构项下，就员工期权而言，公司的回购权是很有必要的。这主要是因为在VIE架构项下，员工期权的授予对象往往是中国籍员工，而在公司IPO之前，由于外汇实践方面的原因，中国籍员工实际行权并持有海外公司股份还存在一定的障碍。另外，如前文所述，有的员工期权计划还会特别规定，只有在公司IPO时，员工才能行权。在这种情形之下，如果一方面允许员工在离职后一定期间内选择行权，（不行权则期权终止）；另一方面又规定员工在公司IPO之前不能行权，那么在员工离职后的可行权期限内，如果公司尚未IPO，员工是否可以行权呢？就这一问题，则可通过公司回购权予以相应解决。
另外，公司的回购权还会对如下两种情形予以特别规定：（一）员工因过错离职，而在离职时，员工已行权并实际持有股份，或者通过该等股份已经获得经济利益的情形；（二）员工在离职后违反竞业限制义务，而在该等违约行为发生时，员工已行权并实际持有股份，或者通过该等股份已经获得经济利益的情形。

05
公司被并购时，员工期权的处置

对于公司被并购时，员工期权该如何处置的问题，员工期权计划通常会规定如下三种处理方式：
（1）由并购方承继现有期权或者由并购方授予的新发期权取代现有期权；（2）加速成熟，且员工可在并购事件发生前的合理期限内选择行权，而未在该期限内行权的期权将会终止；（3）以一定价格回购员工期权。如：

蔚来汽车在其《2018 Share Incentive Plan》中规定，（1）除非授权协议另有规定，发生控制权变更事件时，已授予的期权应由控制权变更事件完成后的存续公司（Successor Company）或者存续公司的母公司或者子公司承继，或者由该等公司所授予的同等期权所取代；（2）如果在发生控制权变更事件时，该等期权未被承继或未被取代，那么所有的该等期权应全部加速成熟且被授权人可以就全部已成熟的期权行权。对于已成熟且可行权的期权，期权计划管理人应通知被授权人并告知被授权人在收到通知之日起15日内行权，否则期限届满时期权终止。
腾讯音乐在其《2017 Share Option Plan》中规定，除非授权协议另有规定，在发生控制权变更事件、合并事件或期权计划管理人认为适当的其他事件时，期权计划管理人可通过如下方式撤销授权（Award）：（1）使授权加速到期，并允许员工在控制权变更事件生效之日至少10日前行权；或者根据授权的内在价值（Intrinsic Value）（该价值不得少于0）以现金或其他对价进行回购，价值超过0时，应在发生控制权变更事件、合并事件或其他事件的生效日支付；或者（2）以新的授权取代现有授权（新的授权在授予之日的内在价值应与现有授权的价值相等）。

06
公司解散和清算时，员工期权的处置

对于公司解散和清算时，员工期权该如何处置的问题，员工期权计划通常会规定期权无论成熟与否都可以在解散和清算前一段时间内行权，如腾讯音乐（NYSE: TME）在其《2017 Share Option Plan》中规定，在公司通过解散和清算的有效决议时，或者在公司被法院强制命令解散和清算时，公司应在决议之日或者法院命令之日通知期权持有人。如果期权持有人选择行权（包括全部行权或部分行权），那么其应在30日内书面通知公司，并同时支付相应的行权价款。期权持有人可就其行权所得股份与公司其他股东一同参与剩余财产的分配。

延伸阅读
从个案看VIE架构的搭建、拆除及并购审核关注要点

导读
VIE架构是众多互联网企业在融资需求和境内监管限制约束下的创新产物，而随着境内外商投资管制的逐步放开，以及“互联网+”鼓励政策的不断出台，越来越多的互联网企业选择回归境内资本市场。为适应境内IPO或重大资产重组的审核要求，企业需要拆除原有的VIE架构，并符合境内现行法律法规政策的要求。本文从六和律师实际操作案例（某A股上市公司并购某广告公司项目）出发，结合相关从业经验，对标的公司VIE架构的搭建、拆除及并购审核关注要点予以探讨。

01
搭建VIE架构的主要过程

（一）VIE协议的签署、主要内容及背景

1.VIE协议的签署及其主要内容
2004年8月，WFOE与标的公司A及/或其股东签署了下列协议：

序号	协议名称	协议方
1	独家业务合作协议	标的公司A与WFOE
2	独家技术支持和服务协议	标的公司A与WFOE
3	资产转让协议	标的公司A与WFOE
4	知识产权许可协议	标的公司A与WFOE
5	股权质押协议	标的公司A及其股东与WFOE
6	独家期权认购协议	标的公司A及其股东与WFOE
7	表决协议	标的公司A及其股东与WFOE

2004年8月，WFOE与标的公司B及/或其股东签署了下列协议：

序号	协议名称	协议方
1	独家业务合作协议	标的公司B与WFOE
2	独家技术支持和服务协议	标的公司B与WFOE
3	资产转让协议	标的公司B与WFOE
4	知识产权许可协议	标的公司B与WFOE
5	股权质押协议	标的公司B及其股东与WFOE
6	独家期权认购协议	标的公司B及其股东与WFOE
7	表决协议	标的公司B及其股东与WFOE

根据上述VIE协议的约定，WFOE作为标的公司A、标的公司B的独家服务商，提供业务支持和技术与咨询服务，为此，标的公司A、标的公司B向WFOE支付一笔相当于各报告期总收入70%的服务费作为服务对价；标的公司A、标的公司B向WFOE转让协议约定的资产，转让价格为12800元人民币或中国法律允许的最低价格之间的较高者；WFOE与标的公司A、WFOE与标的公司B分别互相向对方颁发协议约定的知识产品的许可证；标的公司A的股东、标的公司B的股东分别将其持有的标的公司A、标的公司B股权的全部权利、权属和权益质押给WFOE，分别为标的公司A、标的公司B履行上述协议项下义务提供担保；标的公司A的股东、标的公司B的股东分别授予WFOE独家认购标的公司A、标的公司B全部股权的选择权，行权价格应等于标的公司A或其股东、标的公司B或其股东按VIE协议到期应付WFOE的总金额。

2.VIE协议签署背景
VIE协议签署时，WFOE系SPV于中国境内设立的外商独资企业。1998年10月，SPV于开曼群岛设立。1998年12月，SPV于中国境内设立外商独资企业WFOE，主要从事计算机软件开发、制作及相关技术咨询。
SPV 成立初期，其控股股东一直为Prune Fund，至2000年4月，WFOE员工陈某、吴某、方某等先后成为SPV股东。
为拓展互联网广告业务领域，2001年9月，WFOE以方某、陈某名义并以向其提供出资借款的方式设立了标的公司B，该公司设立时的股权结构及实收资本如下：

序号	股东名称	出资方式	认缴出资额（万元）	实缴出资额（万元）	股权比例（%）
1	方某	货币	60	60	50
2	陈某	货币	60	60	50
合计	120	120	100

为拓展视频网站广告业务，2004年6月，WFOE以方某、陈某名义并以向其提供出资借款的方式设立了标的公司A，该公司设立时的股权结构及实收资本如下：

序号	股东名称	出资方式	认缴出资额（万元）	实缴出资额（万元）	股权比例（%）
1	方某	货币	60	60	75
2	陈某	货币	20	20	25
合计	80	80	100

2004年，SPV进行D轮融资时，为完整体现经营管理架构，SPV按照当时互联网企业的通用方法，搭建了关于标的公司A、标的公司B的VIE架构。

（二）VIE架构搭建完成后标的公司控制关系
1.VIE签署时SPV、WFOE的股权结构及控制关系如下：
SPV自设立至VIE协议签署期间，其股权结构经历了增发股份、回购股份、股权转让等多次股权变动情况。截至VIE协议签署时，SPV的股权结构如下：

序号	股东名称	股票种类	持股数量（股，每股面值1美元）	持股比例（%）
1	Prune Fund	A轮优先股	1,500,000	38
B轮优先股	1,500,000
普通股	800,000
2	Melon Capital LLP	B轮优先股	1,900,000	19
3	Blueberry Fund	C轮优先股	1,900,000	19
4	Orange Fund	D轮优先股	1,000,000	10
5	方某	普通股	800,000	8
6	吴某	普通股	300,000	3
7	陈某	普通股	300,000	3
合计	10,000,000	100

VIE协议签署时，WFOE仍为SPV的独资企业。

2.VIE架构搭建完成后，标的公司的控制关系结构图如下：

03
拆除VIE架构的主要过程

2016年，SPV股东方某等提议考虑标的公司A及标的公司B进入境内资本市场，而部分SPV股东则决定在此过程中退出对SPV的投资。同时，鉴于VIE 架构搭建后未实际运行，各方决定对 VIE 架构进行拆除。

（一）截至VIE架构拆除时，SPV的股权结构如下

序号	股东名称	股票种类	持股数量（股，每股面值1美元）	持股比例（%）
1	Prune Fund	A轮优先股	1,500,000	34.6
B轮优先股	1,500,000
普通股	800,000
2	番茄基金	B轮优先股	2,900,000	26.36
3	Blueberry Fund	C轮优先股	1,900,000	17.27
4	Peach Investment	E轮优先股	1,000,000	9.1
5	方某	普通股	800,000	7.27
6	吴某	普通股	300,000	2.7
7	陈某	普通股	300,000	2.7
合计	11,000,000	100

注：①VIE协议签署后，SPV向Peach Investment增发了E轮优先股。②SPV部分股东决定退出投资后，以方某设立的番茄基金受让了Melon Capital LLP、Orange Fund分别／持有的全部SPV股份。

此外，根据2016年SPV管理层通过的对员工股票期权的授权，当时SPV已发行股票期权（但未行权）9,000,000股，具体授权情况如下：

序号	授权对象姓名	WFOE任职情况	授权数量（股）	占期权股票比例（%）
1	JAMES LI	首席技术官	720,000	8
4	LYNN YANG	媒介策划总监	180,000	2
5	陈某	首席运营官	1,980,000	22
6	吴某	首席产品官	1,440,000	16
7	方某	董事长	4,680,000	52

（二）VIE架构拆除前夕，标的公司A的股权结构如下

序号	股东名称	出资方式	认缴出资额（万元）	实缴出资额（万元）	股权比例（%）
1	方某	货币	498	498	99.6
2	陈某	货币	2	2	0.4
合计	500	500	100

（三）VIE架构的具体拆除过程

拆除思路：由方某、陈某设立的境内番茄基金收购部分拟退出的外资股份——引入境内茄子创投收购剩余拟退出的外资股份——按重组协议等文件履行VIE拆除事项。

1.茄子创投与番茄基金《关于标的公司A之投资协议》的签署

根据SPV部分股东决定退出投资的实际情况，经方某等与茄子创投协商一致，2017年8月，茄子创投与番茄基金签订了《关于标的公司A之投资协议》。协议约定：（1）由茄子创投或其指定的第三方以3800万元的转让价格受让蓝莓境外基金（即Blueberry Fund）持有的SPV股份（1,900,000股）；在上述股权平移至标的公司A层面时，对应标的公司A的9.5%股权（股票期权股份数计算在内），届时将由方某转让予茄子创投。（2）番茄基金在获得Orange Fund持有的SPV股份（合计1,000,000股）后，茄子创投或其指定的第三方有权通过受让番茄基金持有的该等股份来直接持股SPV或通过受让该部分股份对应的标的公司A的5%股权来成为标的公司A的股东，转让价格均为2000万元。（3）各方确认，茄子创投共计投资5800万元，本次标的公司A重组完成后，茄子创投将获得标的公司A的14.5%股权。

2.《重组协议》、补充协议书的签署
① 2018年6月，SPV及其境外股东（Prune Fund 、Blueberry Fund、Peach Investment）、WFOE、运营公司（标的公司A、标的公司B）及方某、吴某、陈某、PPT、番茄基金与蓝莓境内基金、西梅境内基金、桃子境内基金签订《重组协议》，各方一致同意SPV及/或WFOE解除对运营公司的VIE协议控制。各方在《重组协议》中共同确认如下情况：
a.WFOE与运营公司、方某等分别签署的《独家技术支持与合作协议》、《独家商业合作协议》、《知识产权研发协议》、《股权质押协议》等所有VIE控制协议终止，从而使得WFOE对运营公司的协议控制终止。
b.Blueberry Fund、 Prune Fund、Peach Investment在标的公司A的权益分别由蓝莓境内主体、西梅境内主体、桃子境内主体承接。蓝莓境内主体、西梅境内主体、桃子境内主体将与方某分别签署《股权转让协议》，约定以标的公司A的评估值为定价依据，由蓝莓境内主体以190万元价格、西梅境内主体以380万元价格、桃子境内主体以100万元价格分别受让方某持有的标的公司A的9.5%%、19%、5%股权。
c.股票期权不在SPV行权，相应的权益将在重组完成后的标的公司A中予以体现，即：番茄基金从方某、陈某处受让标的公司A的38.8%股权；PPT（为外籍人士JAMES LI、LYNN YANG、吴某作为ESOP授权对象而在香港设立的持股平台）从方某处受让标的公司A的13.2%股权。

d.重组后标的公司A的股权结构如下：

序号	股东名称	出资方式	认缴出资额（万元）	实缴出资额（万元）	股权比（%）
1	番茄基金	货币	194	194	38.8
2	PPT	货币	66	66	13.2
3	蓝莓境内主体	货币	47.5	47.5	9.5
4	西梅境内主体	货币	95	95	19
5	桃子境内主体	货币	25	25	5
6	方某	货币	72.5	72.5	14.5
合计	500	500	100

e.在蓝莓境内主体、西梅境内主体、桃子境内主体获得标的公司A股权并完成工商变更登记后，SPV将分别以1美元的价格回购Blueberry Fund、 Prune Fund、Peach Investment所持SPV股权。
f.上述股权转让完成后，WFOE应与标的公司A签署《资产转让协议》，将其持有的所有商标、专利及其他固定资产转让给标的公司A；将与标的公司A业务有关的人员转移至标的公司A，其余人员解除聘用关系；方某、陈某将各自持有的标的公司B股权转让给标的公司A，标的公司B成为标的公司A全资子公司。
g.在WFOE将与标的公司A业务有关资产转让给标的公司A后，应尽快完成对WFOE的注销清算；在完成对WFOE的清算注销程序后，应尽快完成对SPV的清算注销。
h.完成上述安排后，运营公司与SPV、WFOE（除方某外）不存在任何股权、协议或其他形式的直接或间接的控制或影响，也不存在任何实有或潜在的违约责任、争议、纠纷，各方永久地放弃其为SPV股东以及SPV及或WFOE控制标的公司A、标的公司B期间基于SPV及其各层关联公司投融资关系、协议控制关系的任何要求、索赔、诉讼／仲裁权利。

② 鉴于SPV的部分境外股东退出投资的意愿，相关各方在签署上述《重组协议》之同日，又分别签署了补充协议。具体情况如下：
蓝莓境内主体、茄子创投、标的公司A、方某、SPV签订了《重组协议之补充协议》，约定在蓝莓境内主体受让标的公司A 的9.5%股权并完成工商变更登记日，蓝莓境内主体以3800万元的价格向茄子创投转让上述股权。
西梅境内主体、番茄基金、标的公司A、方某、陈某、SPV签订了《重组协议之补充协议》，约定西梅境内主体受让标的公司A 的19%股权并完成工商变更登记日，西梅境内主体以7600万元的价格向番茄基金转让上述股权。
Peach Investment、桃子境内主体、番茄基金、标的公司A、方某等签订了《关于番茄基金购买标的公司A的5%股权的协议》，约定桃子境内主体将在受让标的公司A的5%股权后，将该部分股权以2000万元的价格向番茄基金转让。

3.VIE架构拆除并完成标的公司A重组后，标的公司A的相关控制结构如下：

03
并购审核要点

（一）VIE架构相关审核要点
1.披露标的公司搭建及拆除VIE架构的主要过程，包括主要协议主体及协议主要内容、控制关系、具体操作过程及背景情况。

实操中，在详细披露VIE架构拆除过程后，应相应披露截至目前的《重组协议》等协议的实际履行情况，包括但不限于VIE协议终止事项的履行情况，各协议约定的股权调整及股权转让的履行情况，《重组协议》约定的资产、业务、人员重组的履行情况，《重组协议》约定的SPV股权调整的履行情况等。

2.确认VIE架构的搭建和拆除过程中是否存在外资、外汇、税收等方面的法律瑕疵，是否存在行政处罚风险

本案例中：
外资：VIE架构拆除后，标的公司A依据《重组协议》进行股权重组并变更为外商投资企业的事项，获得了外商投资主管部门的批准。因此，WFOE、标的公司A、标的公司B拆除 VIE 架构均符合外资管理法律、法规及规范性文件的相关规定，不存在法律瑕疵。
外汇：VIE 架构拆除前后，VIE协议并未实际履行，标的公司A、标的公司B均未有依据VIE 协议而向境外支付款项等涉及外汇管理方面的行为，因此，WFOE、标的公司A、标的公司B不存在因此而违反外汇管理方面法律法规的情形，不存在法律瑕疵。
税收：VIE 架构搭建至拆除当时，标的公司A、标的公司B均为内资企业，其企业性质未发生变化，未因此变更为外商投资企业并享受任何外商投资企业税收优惠。因此，标的公司A、标的公司B搭建及拆除VIE结构过程中未享受任何税收优惠，不存在需要补缴其通过外商投资企业税收优惠政策而减免的税收问题，符合税务法律、法规、规范性文件的相关规定，不存在法律瑕疵。

3.确认标的公司股权是否存在争议或其他纠纷
本案例中，除核查各主体历次股权变动的具体情况、历任股东与SPV之间及历任股东之间不存在未了的债权债务关系外，重点对ESOP事项进行了核查。为探究《重组协议》约定的股权比例是否完整体现了ESOP相关权益主体的权益问题，六和律师就ESOP的历次授权人员与数量、何时符合行权条件、员工是否行权等具体问题及香港持股平台PPT的设立情况展开了相应的访谈及核查。确认VIE协议控制架构拆除当时，标的公司A进行的股权调整，系根据SPV当时股东、ESOP权益主体及其他各方权益主体共同签署《重组协议》等协议的安排而实施，该等权益主体的权益已得到落实。

（二）本案例中其他法律相关的并购审核要点

1.确认本次重组是否需要取得行业行政主管部门的批文
本案例中，标的公司A、标的公司B目前并未从事《国务院关于非公有资本进入文化产业的若干决定》、中国证监会《关于收购和重大资产重组常见问题解答》等规定的禁止非公有资本经营的业务或者需要取得行业主管部门批准的业务。

2.交易对方相关事项，包括但不限于：
（1）如交易对方为有限合伙、资管计划、理财产品、以持有标的资产股份为目的的公司，应穿透披露至最终出资的法人或自然人；（2）穿透后总人数是否符合《证券法》第十条发行对象不超过 200 名的相关规定；（3）交易对方是否存在结构化、杠杆等安排；（4）交易对方如为有限合伙、资管计划等是否专为本次交易设立。
该要点是交易对方存在多家有限合伙企业的重大资产重组项目的常规问询题目。

3.标的公司的生产经营是否符合国家产业政策相关法律法规等规定
本案例中，标的公司主要从事互联网广告业务，在实际经营过程中合法合规性，拥有开展经营活动的全部资质及牌照，未受到相应行政管理部门的处罚，不存在违反《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》等法律法规的规定。

——END——

关于我们：
恒杉咨询是专业性顾问机构，是一家集战略、营销、供应链、研发、流程、人力资源、股权激励、VIE搭建及英美法系股权激励等咨询为一体的专业顾问机构，公司有优秀的不同领域的优秀师资队伍，服务与辅导的客户布遍全国，实战经验和理论经验丰富。恒杉致力于为创业者提供价值创造的智慧与技能服务！