作者： 倪富华律师 微信nfhcjy
出发点：
本文的初衷是整理一个做跨国贸易的企业合规手册，在这个手册内我想把一些主要国家合同法的要点进行比较。这种比较我希望并非只是泛泛的比较。而是根据实践判例规则的比较。
这时正好跟PACE UNIVERSITY 进行有关CISG国际货物买卖合同公约数据项目的工作，得此巧合，本文算是这个比较的一个开端。
说明：
本文的作用在于为了预判国际货物买卖中适用不同国家法律时的风险才进行得比较。UCC内容的阐述基于美国法条以及有关判例。GISG内容阐述基于文本意义的解释。由于各国对于GISG在本国的适用都形成了大量判例，很多点上各有不同。所以，下一步我可能做的就是按照国别，整理出一个GISG的内容阐述，以判例为基础。
但是,这个CISG各国的整理比较，尤其比较需要一个框架，我在这里做的一个工作就是尝试以美国UCC为基础做一个比较的对象和模板。后续新的文章应该也会以此为比较框架。之所以选择美国UCC的原因在于，其对于商人和非商人之间的交易和货物与服务之间的区别具有一定的借鉴意义，能让我把问题梳理的更清楚。
适用范围：
UCC中文名叫统一商法典，是the Uniform Commercial Code缩写。目的是统一美国当时50个州的合同规则。其适用范围为商人之间或者商人与非商人之间的买卖。标的是货物，可以是生活、家庭物品。
·UCC下对于商人有特别的定义：商人（merchant）指经常性进行特定物品交易或者对外声称自己对某种货物具有特定知识的人。[Roger Ni1] 这个定义的重点是UCC下对于商人施加了比一般消费者更多的义务和责任。具体的区别在下文会体现出来。
· UCC下对货物有特别的定义：货物（goods）不包括服务合同、劳动合同、不动产交易合同。[Roger Ni2] 这种货物不像CISG，其不区分适用用于家庭或者个人生活。
CISG中文名叫国际货物买卖合同公约，是The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Coods的缩写。
· 其适用范围没有商人或者非商人的区别。
· 主要是在标的上有区别。其所使用的货物必须是非为了家庭或者个人使用而购买的货物，以及其他例如电力、拍卖、证券、船舶等也不适用。
· 适用范围的另一个重点是其也不适用以劳动为标的的买卖和主要义务为服务的买卖。
· 最重要的主体方面，买卖双方必须属于不同签约国的“places of business”（营业地）而不考虑国籍。
合同的成立：
在UCC下也有要约和承诺的概念，但是UCC下，合同的成立可以根据任何形式，只要能证明存在双方足够的合意（除了一些特殊情况）。这种合意的程度可以是存在一些合同条款的缺失，只要能证明双方具有缔约合同的清楚意思表示，那么这个货物销售合同就是成立的。至于缺失的合同条款都可以根据UCC去进行填补。
而在CISG第14条下，合同的成立必须具有确定的货物、价格、数量。要约与承诺的具体化程度比UCC下更高。一个提议可以成为一个要约的条件是有货物、价格、数量，还有受承诺约束的意思表示。如何合同缺失了价格条款，那么根据CISG第55条，合同价格是可以通过解释获得的。
所以，如果一个美国公司跟中国企业或者习惯适用CISG企业做生意（非美国公司）。这个美国企业跟非美国企业做生意，如果美国企业发送了一个提议，这个提议包括虽然有货物，但是没有价格、数量。那么从UCC的角度这个是一个要约。但是从CISG的角度这个根本就不是要约。这样就会产生误解。
Firm Offer Rule 和Mail Box Rule
在UCC下有个Firm Offer Rule，该条款主要用来确认要约是否可以撤销。这个规则跟merchant有关，也和goods有关。具体内涵是：如果一个merchant在买卖goods中以书面形式向一方表达在一定期间要约有效的意思的情况下，这个要约就是不可撤销的。如果没有规定具体期限，那么这个不可撤销的时间最长3个月。[Roger Ni3]
在GISG第16条下，无论是否是merchant之间，只有在要约人明确表明不能撤销的情况下才属于不可撤销要约。或者在受要约人基于信赖利益履行了要约的情况下才不可撤销。
在UCC 下还有一个Mail Box Rule条款，该条款主要用于确认承诺几时算到达要约人。如果要约方没有对承诺的方式做出特殊要求的规定，受要约人从其将承诺放入自己的邮箱或者交给快递员，或者发送了电子邮件（无论对方是否查看了邮件）视为承诺生效。同样的，如果一个要约向多个人发送，第一个将承诺放入邮箱或者交给快递员，或者发送了电子邮件（无论对方是否查看了邮件[Roger Ni4] ）的受要约人才是真正与要约人建立合同关系。
在CISG第18条下，
· 对于要约的接受（承诺）必须是“送达”为生效条件。如果没有规定要约接受的时间，那么这个要约的接受必须在合理时间内送达。同时，CISG还特别规定，对于口头要约以即时接受作为有效的接受（承诺）。
· 还有另一个接受要约（承诺）的方法即使按照双方的交易习惯，例如不用回复，直接发货或者付款作为承诺的交易习惯。这是就不需要送要约接受的通知。
所以，如果一个美国公司跟中国企业或者习惯适用CISG企业做生意（非美国公司）。如果交易标的是货物买卖，那么在判断受要约人是否发出了承诺上会有分歧。适用CISG的可能会认为只要没有收到承诺就算合同不生效，但是适用UCC的美国公司可能会认为我已经寄了就默默的等对方履行合同了。
CISG第21条还有一个比较特殊的制度是：逾期承诺仍然有效，如果属于非承诺人原因导致的逾期且要约人没有口头或者书面通知该逾期承诺无效，或者如果要约人口头或者书面的认可逾期承诺的效力。
所以，如果一个美国公司跟中国企业或者习惯适用CISG企业做生意（非美国公司）。美国公司发了邀约以后，且如果该要约有承诺发出时限。按照UCC，如果美国企业没有收到承诺，那么合同没有成立，但是按照CISG，可能存在的不确定性就是，如果美国公司没有发送函件给非美国企业表示不接受对方的可能存在的逾期承诺。那么双方的可能会被认定为存在合同关系。
Battle of the Forms
UCC这个规则主要解决的问题是在某些情况下买卖双方可能都没有签订合同，只是通过互相交换表格的形式确定订立合同的意思表示，而且没有对特定条款进行约定或者特定条款被提出但是没有证据表明达成过合意。或者说，在要约与承诺过程中，一方对于要约内容进行补充或者增加的情况下，双方正真的合意内容是什么。UCC下在合同条款细节不清的情况下也能建立合同关系，这样商业效率很高。但是产生纠纷的时候就发现，这样形成的合同关系中，哪些权利义务才是双方真正一致建立的存疑。这种情况下，UCC会认定双方还是建立了合同关系，即使很多合同条款双方认为的都不一样[Roger Ni5] ，只要双方有要约和承诺的过程。而Battle of the Forms就是为了解决这个问题产生的。
这里就必须提到的一个重点：Battle of the Forms下买卖双方是否属于merchant很重要了。由于merchant的特殊性，所以以此将具体规则展开.
具体规则是：
· 如果买卖双方都是merchant那么受要约方对于合同条款的任何更改都是合同的一部分，除非：属于新的条款或者重大变更；要约人在合理时间内做出反对；要约对于受要约人承诺的范围做出了限制。
· 如果买卖双方不是或者有一方不是merchant，那么对于要约的任何更改都可能被视为反要约。
在CISG第19条下，任何对于要约的补充或者限制都是对于要约的拒绝。但是对于要约的非重大变更可以被视为有效的承诺，除非要约人口头或者书面的进行拒绝这样的承诺。同时第19条还对重大变更的范围进行了约定。包括价格，付款，数量，交付地点和时间，责任程度，纠纷解决方式。当然在这里不区分merchant的界定与否的问题。
UCC与GISG的区别在于没有对于什么是重大变更进行解释。所以具有比GISG更多解释的空间。
合同的解释
根据UCC，交易习惯分为三种Course of Performance, Course of Dealing, and Usage of Trade。Course of Performance指双方在特定合同履行中形成的交易习惯。Course of Dealing指双方在历史过往交易中形成的交易习惯。而Usage of Trade指一定区域范围或者领域行业内特有的交易习惯[Roger Ni6] 。
在UCC的Parol Evidence Rule下，这些交易习惯都可以用来解释合同。但是，如果一个合同里明确表明合同里的表达是双方意思表示的最终表达的情况下（final expression of their agreement）。那么在订立合同之前所有书面和口头的合意都不能用来反驳最终版本的协议。但是允许交易习惯来解释合同。[Roger Ni7]
CISG第8条第9条对于如何解释合同进行了说明，解释方法包括了合理人期待解释，一方合理期待解释，和各种交易习惯解释。这里的交易习惯包括了UCC下所有的交易习惯种类。
从解释方式来看，CISG和UCC都许可交易习惯来解释合同条款，但是，CISG由于没有Parol Evidence Rule，所以在解释合同方面，比UCC具有更多的不确定性。
对于UCC的解释方式本文仅列举了一种，其实UCC下还是许可在合同订立之前的书面或者口头的意思表示来解释和补充合同的，对此在以下链接获得更多的说明：https://law.unlv.edu/faculty/rowley/PERFlowchartSp11.pdf
Statute of Frauds
UCC的这个规则主要解决的问题的是合同是[Roger Ni8] 否需要书面形式才能具有效力或者只需要口头形式就可以有效。这个书面形式并不一定必须要有一个正式的书面合同，可以是任何的记载形式，只要该记载能确定合同双方和标的。[Roger Ni9]
根据UCC，以下交易必须采取书面形式：比如500美元以上的货物买卖；履行期超过一年的合同；和土地有关的交易；以婚姻为对价的交易；担保合同；遗嘱执行人以遗嘱以外钱偿还债务。
例外情况是，如果一方根据一方的口头协议已经履行了部分义务，即基于信赖的履行。
在GISG第11条，合同都不必须存在与书面形式。即使只有证人证言也可以认定合同存在。
由于证人证言可能存在偏见。所以这为合同的建立带来了不确定性，尤其在金额超过500美元的货物买卖案件中，如果按照美国UCC这个合同没有书面形式就是没有效力的，但是根据CISG只要有证人证言那么就可以认定有效。
违约行为：
在UCC下，区分了重大违约以及非重大违约，只有在重大违约情况下，一方才能解除合同。[Roger Ni10] 这种重大违约根据合同内义务的内容来区分，比如合同约定买房子，附上买房子同时要把房子翻新的义务。那么翻新房子就不属于重大义务。所以不可能是重大违约。
同时，在UCC下，根据perfect tender rule如果卖家交付不符合合同约定，买家可以选择具有所有的交付，或者接受所有的交付或者接受部分交付。但在拒绝不符交付以后，买家应当在合理时间内给卖家发送拒绝通知，如果没有发送该通知视为接受交付。
在CISG第25条下给出了重大违约的定义，即让一方对于合同履行后期待获得的利益落空。除非这种违约行为是一般人无法预见的。在这种定义下，重大违约的定义非常模糊。到底什么是合同期待利益，跟UCC下的合同重大违约的定义完成不一样。同时对于例外情况，CISG也规定的比较模糊。
以上我们可以看出UCC对于违约规定的比较清楚，具有更多的确定性，而CISG的处理是为了让规则更具弹性。但是这样却让我们无法预测法定是什么样的判决。在CISG下，我们较难判断一方是不是属于重大违约。也由此导致CISG下一方很难构成违约。
损失：
在UCC下，损失包括incidental damages 和 consequential damages。Incidental damages 指由于违约引起的各种直接损失，而consequential damages指由于违约引起的间接损失。[Roger Ni11] 这种直接损失比如违约导致的货物保管费，运输费等。间接损失包括律师费、利润损失、因违约导致的对第三人的赔偿责任等等在合同签订时可以预见到的损失。
在CISG第74条，对于损失的计算按照违约方订立合同时可以预见的损失为准，包括了利润损失在内。
· 对于律师费，在GISG下，美国法院的判决认为不应当赔偿律师费。[Roger Ni12]
在UCC下损失的形式还有Punitive Damages和Liquidated Damages[Roger Ni13] 的形式，但是CISG下没有规定对于这两种的具体处理方法。
救济：
在UCC下，实际履行的救济方式非常严格，只有在特殊货物买卖等特殊情况下才使用实际履行的救济方式。必定定制款的货物。所以在UCC下实际履行不是一个具有优势的请求权。
CISG第46条，规定了实际履行、修复和更换的违约救济责任。第49条，规定如果重大违约，买房可以要求宣告合同无效，例如未按规定时间交付货物。第50条，规定还可以有要求减低价格的救济方式。这是GISG相比UCC比较特殊的救济规则。
所以，如果一个美国公司跟中国企业或者习惯适用CISG企业做生意（非美国公司）。如果美国公司希望获得更多的“实际履行”作为救济方式，应当尽可能选择CISG作为合同法依据。
不可抗力：
Force Majeure在UCC 和CISG中都有不同的表达，UCC中使用的单词是impracticability而CISG里用的是impediment。对此的区别不做跟多的阐述。美国法院认为这两者之间没有区别。[Roger Ni14]
需要强调的是，如果发生不可抗力，免责的条件之一是一方必须在合理时间内通知另一方。
另一个区别在于，UCC里不可抗力只对于卖方适用，而CISG里不可抗力适用于买卖双方。
作者： 倪富华律师 |
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