虚拟货币交易所的otc业务，是否会涉嫌支付结算类非法经营罪 ...

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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导语：
虚拟货币交易所提供的otc交易服务，是否属于一种支付结算类的非法经营罪？
对于此问题，要看交易所的otc业务，是否涉及到对货币资金的转移服务。

正文：
OTC（Over-The-Counter ），中文 “柜台交易”或“场外交易”，很多平台又叫CtoC交易或法币交易。都是指个人之间的数字货币和法币交易，平台本身提供的是信息中介展示服务（但为了保证交易的流畅性和真实性，也会提供收取保证金服务）。这是相对于场内交易而言的，场内交易时用户分别把钱和币存入交易平台，所有的买单、卖单集中到一个交易池里，系统自动撮合匹配的交易。
1.此前市场关注的重点，是交易者本身的行为是否为业务活动
此前，在央行等十部门发布了924新通知，规定“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”，公众关心的重点一直是交易者本身的交易活动是否属于非法金融活动，这就涉及其行为是否是个人交易还是业务活动问题。
但是对于交易所而言，笔者认为其商业活动，就天然属于以营利为目的的业务活动。
一家功能相对齐全的交易所，其业务范围如法币交易（otc）、币币交易（场内交易）、合约交易（类期货服务），为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务等等，因此，这些行为皆可以被直接认定为非法金融活动。但是，这类非法金融活动是否可以直接认定为非法经营罪，笔者认为还需要具体问题具体分析，因为被绝对禁止的非法金融活动并不能直接等同于非法经营罪，是否构成该罪，还需要从具体的业务模式角度进行分析，比如有的交易所提供了以数字货币为载体的人民币-外汇兑换服务，此种行为一般可以认定为构成非法买卖外汇类的非法经营罪，如果提供类期货服务的合约交易业务，未来亦可能被认定为构成非法经营期货交易所的非法经营罪。
2.交易所提供的otc业务，是否属于支付结算类非法经营罪？
有观点提出，认为数字货币交易所提供的otc业务属于一种支付结算类的非法经营活动，因为交易所为用户提供的人民币-虚拟货币的交易服务，属于一种对平台客户法币交易者之间提供的信息中介和支付结算服务。
但是，笔者认为，交易平台本身天然的功能之一是为平台交易用户提供信息中介服务，这一点不可否认，但是这种信息中介服务是否会涉及针对资金、货币的支付结算服务，就有待商榷。
3.什么是刑事法律规定中的支付结算？
最高检的定义：
从宏观上而言，支付结算包括支付（货币给付）和结算（资金清算）行为。而在刑事案件中，各地司法机关较常采用的准确概念来自2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（文件号为：高检诉[2017]14号），其在第18条明确规定，“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”
央行的定义：
而根据2010年中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》，第二条规定　“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务，（一）网络支付；（二）预付卡的发行与受理；（三）银行卡收单；（四）中国人民银行确定的其他支付服务。”
而根据更早的央行《支付结算办法》第三条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。 ”
4.重点概念：支付结算的行为对象，是货币资金，而非商品货物，更不是各类虚拟商品
不管是最高检还是央行的官方定义，都可以看出，支付结算的行为模式宏观上即是一种“收付款人之间提供的货币资金转移服务”，属于一种中介服务，而从行为对象上看，这种中介服务的对象，就是货币或者资金。
以支付宝为例，电商平台的消费者在淘宝或者相关平台购物，点击付款，消费者的相关购物款项并非直接打入店家的账户内，而是由拥有支付牌照的支付宝通知清算机构（网联），网联通知银行划扣款项到支付备付金账户（也就是支付机构备付金，断直连前，这部分资金由支付机构保管在银行赚取利息，存在被挪用的风险，断直连后，支付和结算的模式发生改变，但这不是本文讨论的重点），店家确定消费者付款后，依照订单发货，消费者签收货物无异议之后，请求支付宝确认，支付宝通知清算机构确认，然后银行根据清算结果将资金从备付金账户放款给店家。
因此，从以上商品购物-资金支付的完整第三方支付的流程来看，第三方支付机构目前承担的职能，重点就是对资金或者货币本身的支付指令传递。
数字货币otc平台就是一个专门提供客户和商户（客户）数字货币个人买卖交易的“淘宝”或者二手商品交易平台（咸鱼）。
但是，数字货币otc平台仅仅只是提供了商品交易信息的展示，如果还提供了额外的类似支付宝的服务，就可以认定为构成开展了第三方或者第四方支付业务，从而构成非法经营罪。（即，如果数字货币交易所的otc服务，是在收付款人之间提供了货币资金的转移服务或者指令服务，即可以认定其开展了未经许可的针对不特定公众以营利为目的的支付服务，从而构成非法开展支付或结算业务的非法经营罪。）
可以得出一个明确的结论：
支付结算类非法经营罪的行为对象，应该是货币资金本身，只有对货币资金开展的第三方支付或者清算的行为，才能够实际侵犯国家的支付结算许可制度，这一点是严格限定的。
有观点认为，这类犯罪应该类似于诈骗罪，诈骗罪的行为对象是“公私财物”，这里的公私财物，既包括货币资金，也包括各类财产，也包括虚拟商品类财产，即骗取虚拟货币的行为数额较大的也构成诈骗罪。但是这个观点有失偏颇，对于诈骗罪的行为对象，的确包括公私财物，但这是因为诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，而非法经营罪侵犯的客体是我国的正常市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度，具体到刑法规定的支付结算类非法经营罪，其打击的是针对支付许可经营制度的侵犯行为。国家设计的非银行机构支付结算支付许可证制度，本身就是针对非银行机构金融机构对货币资金的结算许可证制度，这是因为货币作为一般等价物，本身就可以表现一切商品的价值，对其支付结算行为进行许可证制度的管理，就是国家金融监管政策的重要组成，除此之外，国家并没有设计一个针对商品或者虚拟商品的支付结算许可证制度。因此，支付结算类非法经营罪的行为对象，必须只能是货币资金，而不能是其他商品。
5.交易所的otc业务是否涉及对货币或者资金的支付结算？
从目前的实践来看，很多提供otc服务的虚拟货币交易所，或者专门提供otc服务的交易所，并没有接触到客户的货币资金，更谈不上对资金进行指令支付或者清算服务，相关的资金流动，都是在收付款人之间直接进行。
以当前主流的交易所otc业务模式为例，otc交易是指个人之间的数字货币和法币交易，这里的个人之间，在交易所内，从身份上看，既可能是两个临时的虚拟货币投资者，也可能是临时的投资者和专业的币商之间，从目的上看，实际上就分为2种用户，即买币（支付法币）和卖币（收取法币）的用户（币币交易一般都通过平台的集中交易平台而非otc平台），这两种用户的身份实际上会根据投资需求产生互换，今天买，明天卖。而交易模式是用户先将相关的虚拟货币充值到平台上，然后在平台上通过广告或者直接挂卖出单，并且直接展示收款的账号，购买虚拟货币的用户则先通过个人银行、支付宝或者微信等直接支付法币后，与卖出方确认付款信息，卖出方释放相关数字货币到买家的虚拟货币商户。

因此，从模式上看，相关法定货币资金的支付，完全是在买家和卖家间进行，比如双方都是通过微信钱包余额付款和收款，实际上，这里面充担支付角色的就是财付通，支付账户的钱，实际是存储于支付机构在央行的备付金账户，作为持牌支付机构的财付通根据付款客户的支付指令开展资金转移和清算服务。而这里面，如果数字货币交易所还介入其中，比如要求付款客户的资金，先支付到交易所的微信钱包，然后交易所再支付给收款客户（即卖出虚拟货币方），此时，这种otc业务就涉及了支付业务，会构成非法经营开展二次清算和支付业务（即不同于微信的第三方支付角色），从而构成非法经营罪。
但是，采用这种高危模式的虚拟货币交易所并不能代表当前otc交易所业务模式的主流。从主流的otc交易模式来看，法币（人民币等）的流转方式，或者支付结算流程，完全与平台本身无关，平台仅仅对于商品或者货物（即虚拟货币）的发放进行了一定的监管，要求缴纳担保虚拟资产，而根据当前央行和司法实践的定义，虚拟货币一般认定为一种虚拟商品或者计算机数据，与作为一般等价物的货币相去甚远，因此，如果不考虑otc具体的业务模式而直接判定其构成支付结算类的非法经营罪，笔者认为有失偏颇。
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