期权激励是非上市公司较为常用的一种股权激励模式。一般而言，期权激励是指公司通过与激励对象签订协议，约定激励对象有权在规定的时间以某一价格购买公司一定数量激励份额的股权激励模式。本文以非上市公司期权激励为研究对象（如无特别说明，本文中的“公司”指的是非上市公司），拟对非上市公司期权激励相关的诉讼案例进行分析，以期从诉讼的角度，评判、审视与期权激励相关的安排是否有值得完善的地方。
一、明确期权激的具体设计
在着手制定期权激励相关协议之前，公司需要明确期权激励的具体设计。以下两个案例所展示的是，期权激励分别与虚拟股、员工持股平台搭配使用的注意事项。
（一）期权激励与虚拟股的搭配使用
在终审案号为（2012）沪一中民四（商）终字第57号的王某某与甲光电技术（上海）有限公司股权转让纠纷一案中，双方的争议焦点是：有限责任公司实施期权激励是否可以约定虚拟股数？仅约定所授予的虚拟股数，但没有约定具体的持股比例，该协议/条款是否有效？
对于上述争议焦点，审理该案的一审法院与二审法院有不同的认定。一审法院认为，公司系有限责任公司，而非股份有限公司，其公司性质决定其不可能有股票用以配发，且该案的期权激励相关协议（即下述所称的“协议书”）中并未明确每股股票所对应的金额，也未明确王某某的占股比例，因此，一审法院认为，根据协议书的内容无法推断出协议书的真实意思表示，王某某与公司并没有就协议书达成合意，该协议书并未成立，未成立的协议当然不发生效力。二审法院则认为，应考究协议书的缔约目的，公司作为有限责任公司无法发行股票，王某某作为公司的高级管理人员对此应是明知的，该协议书的签约目的是对高级管理人员采取激励措施，而将公司所拥有的资产虚拟化为股票，所以，二审法院认为，本案所涉协议书有效。
上述案例表明，在司法实践中，法院对有限责任公司发行虚拟股的行为并非持否定态度。但在期权激励与虚拟股搭配使用的设计中，需要注意的是，协议中除了约定所授予的虚拟股数外，最好也明确激励对象具体的持股比例，从而让激励对象感知其持有的激励份额当前及预期的价值。
（二）期权激励与员工持股平台的搭配使用。
员工持股平台是让激励对象通过持股平台间接享有公司股权的一种设计，通过该设计，能使员工享有激励份额的财产收益的同时，保证公司的控制权不被分散。
但在实务中，由于激励对象没有正确理解员工持股平台的作用，往往会因此引发争议。在案号为（2017）沪0112民初35712号的陈承平与胡俊波合伙协议纠纷一案中，被告（即该案的受激励员工）认为，发生离职回购时，公司处分的是第三人（即该案的员工持股平台）持有非上市公司的股份权益。所以，公司处置被告所持有第三人财产份额的行为为无权处分。而上海闵行区法院最终的认定是，一方面，被告所享用的公司股权权益与其名下第三人财产份额具有一致性，两者系同一权益，并非被告享有两项不同的权益，且第三人财产份额系基于被告实际持有的公司股权；另一方面，被告已经从公司离职并转让了全部股权权益，其不再享有公司的股权权益，其相应的第三人财产份额权益亦不再享有。
上述案例表明，在使用员工持股平台的期权激励方案中，仍有必要阐明，公司回购员工的全部或部分的股权（或取消员工的全部或部分的股权），即表明该员工不再就该部分股权所对应的公司权益，相应地，该员工亦不再享有所持有的持股平台的财产份额权益。必要时，公司还应站在激励对象的角度，向激励对象说明员工持股平台的作用及价值，公司尤其需要强调的是，把激励对象的权益放在员工持股平台，不会损害激励对象的切身利益。
二、明确期权授予的主体
一般来说，拟上市主体为期权授予的主体，但是在实践中，由于公司可能存在境外上市、分拆业务上市、公司重组等情况，期权授予主体有可能会发生变更。
根据拍拍贷的美股招股书披露，在发生案号为（2015）浦民二（商）初字第1932号的周浩与上海拍拍贷金融信息服务有限公司其他合同纠纷一案时，拍拍贷的上市主体PPDAI Group Inc.已于2012年6月在开曼群岛设立。PPDAI Group Inc.与周浩就期权授予的事宜签署了期权协议。按理说，双方根据该期权协议的规定履行即可，并且，期权协议的授予主体也是明确的，即PPDAI Group Inc.，那么争议从何而起？根据该案的判决书透露，周浩还向法院提供了于2013年9月3日其与上海拍拍贷金融信息服务有限公司签署的一份《录用意向书》，以此证明承诺给予周浩期权的是上海拍拍贷金融信息服务有限公司，而非PPDAI Group Inc.，该意向书载明：“根据您将被录用的岗位职责要求，在您接受本意向书的情况下，您的薪酬方案如下：1、基本月薪为人民币25,000元，于每月5日发放上月月薪。2、……3、期权购股：80,000股，通过试用期后授予。”因此，原告周浩以上海拍拍贷金融信息服务有限公司为被告起诉至法院，要求上海拍拍贷金融信息服务有限公司给付约定的激励份额。对于周浩的诉讼请求，被告上海拍拍贷金融信息服务有限公司辩称，首先，双方之间没有签订过期权协议，被告不是一个适格的主体；再者，被告并不拥有原告所主张的这些股权，这些股权是案外人PPDAI Group Inc.与原告之间的约定；最后，根据原告与案外人PPDAI Group Inc.之间的期权协议的约定，期权的兑现、行权、给付都应当适用美国纽约州法律审理，故原告的起诉请求不成立。最终，审理该案的上海市浦东新区法院认同了被告的观点，并进一步认为，原、被告之间仅在《录用意向书》中涉及过80,000股期权的事项，但根据该意向书的文意理解，该期权仅仅是一种意向。根据该意向书的约定，双方的劳动关系应以劳动合同为准，但双方的劳动合同中就原告的福利待遇没有约定涉案的80,000股股权。并且，根据原告提供的材料，其与案外人PPDAIGROUPINC.公司之间就80,000股期权签订了期权协议，期权的实现、适用的法律等问题依该期权协议的约定。
上述案例表明，为避免类似的争议，在与期权授予相关的全部文件中统一期权授予的主体是应有之义。
三、明确期权授予的条件
在实务中，关于激励对象取得公司股权的限制，公司主要关注的是激励对象的行权条件，但一些公司也会对期权授予的条件给予适当的关注。关于期权授予的条件，需要注意的是期权授予条件是否明确的问题。比如，在以下案例中，由于期权授予条件的表述不甚明确，从而引发诉讼的风险。
在终审案号为（2018）京03民终3942号的刘月竹与北京尚嘉品鉴信息咨询有限公司等请求变更公司登记纠纷一案中，主要争议焦点为激励对象刘月竹（及下述的“乙方”）任职期间是否依约履行了相应的合同义务。该案的《股权授予合作协议》第三部分乙方权益及义务的第2条约定：“甲方总计将转让尚嘉品鉴项目（项目主体为尚嘉品鉴公司）的5%股权给乙方，乙方任职每满3个月且完成相应业绩可实际获得其中四分之一的股权；该部分股权暂由甲方代持，在公司期权奖励计划完成后，完成期权奖励计划确定乙方实名持有的时间（自入职1年半时间）”；以及在乙方获得协议所述的无偿授予的期权的先决条件的第（2）项“工作任务”中约定：“乙方承诺其具有所述职位的专业能力，足以胜任其工作，并完成相关工作任务”。刘月竹（即上述协议中的乙方）认为自己已经全力以赴提升公司营业额，但公司未按协议约定向其分红并办理股东的工商登记手续，故刘月竹将公司起诉至法院。公司则辩称，刘月竹的工作存在失误，并没有完成公司相应的业绩指标。
该案经过二审后，由北京市第三中级人民法院的认定“根据现有证据不能证明员工依据协议约定全面履行了合同义务”而告终，但同时应意识到，在期权激励的相关协议中明确期权授予的条件是很有必要的。
四、注意期权行权条件是否合理
因期权的行权条件直接决定了激励对象是否能实际取得相应股权或股份，所以在实务中，公司与激励对象对期权的行权条件都比较重视。期权行权的条件是否合理，将决定期权激励的效果。
在案号为（2014）庐民一初字第00247号的朱同飞与北京久其软件股份有限公司安徽分公司、北京久其软件股份有限公司劳动争议一案中，就提出了这样的问题：在公司的整体业绩增长和个人的绩效评价同时满足的前提下，员工方可行权，该要求是否存在效力上的瑕疵？如果无效力上的瑕疵，如此安排又是否妥当？该案中，原告朱同飞为被告的员工兼激励对象，在要求行权时，被告辩称，根据《股票期权授予协议》及《激励计划》的约定，行权需要同时满足“公司年净利润增幅30%以上”与“个人绩效考核需达标（70分以上）”两个条件。事实上，2012年度被告的净利润下滑68.18%，预计2013年度净利润亦不能实现较2010年增幅90%的行权要求。因此，被告认为，由于行权条件并未满足，所以原告无权行权。双方因此产生争议诉至法院，审理该案的合肥市庐阳区法院并未明确对“期权激励方案对员工行权做出的双重要求”是否合理、合法做出认定，而是认为“关于朱同飞要求行权的诉讼请求不属于本案劳动争议的审理范围”，对该争议不作处理。
由此看来，法院默示认可了期权激励中对员工行权条件所作的双重要求，但需要注意的是，上述案例中的行权条件设置不够合理，是双方发生争议的主要原因。
五、明确行权对价的支付方式
对于现金支付行权对价，在实践中发展出多种方式，部分初创公司考虑到其员工在公司创业的初期可能缺少资金，所以会在期权激励方案中约定，允许受激励员工在行权时暂欠行权对价，待未来受激励员工在出售激励份额获利时，再追缴此前的行权对价。毋庸置疑，该设计体现公司对其员工的关怀，但需要注意的是，公司需要保存好关于支付行权对价的相关证据。
在终审案号为（2015）三中民（商）终字第13285号的北京恩维协同科技有限公司与赵佳与公司有关的纠纷一案中，恩维公司因无法提供相应证据，导致法院判决恩维公司败诉，该案的二审法院北京市三中院认为，在该案中，赵佳与恩维公司签订的《股份期权授予协议书》是双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据《股份期权授予协议书》约定，2010年9月1日至2013年8月31日期间恩维公司每月在赵佳的薪酬中留存1,000元作为赵佳的行权资金。现恩维公司主张双方未履行该协议书及未实际从赵佳月工资中留存1,000元，但对此未提供证据证明，所以法院不予采纳恩维公司的意见。
在该案中，公司为确保员工能支付行权成本，从员工的薪酬中留存部分资金的做法无可厚非，但该安排潜在的法律风险是忽视了“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。该案例表明，纵然行权对价的支付方式有多种，但公司方面需要抓住本质的法律关系，保留员工行权的核心证据。
六、明确离职后受激励员工未行权的期权以及已行权的激励份额的处理
在实践中，受激励员工在接受期权激励时，一般不会太关注离职后自己未行权的期权以及已行权的激励份额如何处理的问题，但等受激励员工真正离职时，却很容易就该问题与公司发生争议。另外，有一点比较容易受到忽视的是，体现受激励员工离职后未行权的期权以及已行权的激励份额处理方式的文件有哪些？终审案号为（2017）京03民终9711号的HUA JASON WEICHENG（花伟程）与北京博华东方教育投资管理有限公司劳动合同纠纷一案表明，员工离职后期权/激励份额除了受期权计划的调整外，员工离职后期权/激励份额的处理还可能受到员工与公司所签署的《终止劳动关系协议书》调整。原告HUAJASONWEICHENG（花伟程）与博华教育公司签署了《终止劳动协议书》，其中约定，“乙方放弃其他权益，甲乙双方不存在任何劳动纠纷”。就“放弃其他权益”是否包括未成熟（行权）的期权以及已成熟（行权）的激励份额的问题上，双方产生了分歧。最终，该案的二审法院认定，HUAJASONWEICHENG（花伟程）虽主张其放弃的权益不包括其已经确定的股权，但未能提供有效证据支持，所以《终止劳动关系协议书》的“放弃其他权益”的措辞中包括已成熟（行权）的激励份额。
上述案例表明，一方面，与期权激励的相关事项除了会在期权计划、期权授予协议等文件中约定外，还会在诸如《录用通知》、《终止劳动关系协议书》等文件中约定。另一方面，虽然该案对公司做出了有利的判决，但不代表公司在如何处理离职员工未行权的期权以及员工已行权的激励份额的问题上，可以采取模糊化表达。
七、注意公司对激励份额进行回购的条件是否合理及清晰
在公司回购的问题上，公司对激励份额的回购条件至关重要。在众多回购条件中，激励对象的离职、违反公司纪律等都是公司回购中较为常见的触发条件。如果公司制定的回购条件合理、清晰，则可以有效避免败诉风险，请见如下案例。
在终审案号为（2016）浙民终504号的付军与淘宝（中国）软件有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司合同纠纷一案中，阿里巴巴集团的期权计划中约定“股份激励计划参加人因特定事由被终止期权的，阿里巴巴集团有权撤销其未行使期权（不论是否已归属），如已行权认购股票，公司有权随时以该类股票的原始认购价回购”，原告付军认为，该期权计划中关于剥夺员工期权股票的内容违反法律规定，不具有合法性，应认定无效。但一、二审法院均认为，期权激励并不属于企业员工依据劳动法领域应当依法享有的劳动薪酬或福利，既然期权激励作为一种额外激励，激励对象可以以相对低廉的价格行权，公司则往往对激励对象在对公司的忠诚、勤勉、廉洁、职责等方面提出一定的要求，当期权激励计划参加人违反期权激励计划的相关约定时，其期权可能会被终止、限制或剥夺，如此的安排并不违反权利义务相对等的原则。因此，激励对象是否愿意签订期权授予协议等文件、期权到期是否愿意行权认购相应激励份额等事宜完全取决于激励对象自身的选择与真实意思表示，但一旦双方签订相关协议，则有关双方权利义务应按照双方签订的期权激励相关协议约定的内容予以确定与履行。
另外，经法院查明，该案所涉及的期权计划中的触发回购的“特定事由”援引的是《阿里巴巴集团商业行为准则》的第（IV）条款“实质性地不履行其作为‘服务提供者’之正常义务、不遵守主管之合理指导或不遵守‘公司’或其‘子公司’之政策或行为准则”与第（V）条款“作出任何对‘公司’或者其任何‘子公司’之品牌、声誉或利益有重大不利的行为”的情形。法院认定原告付军已通过公司网络学习认证《阿里巴巴集团商业行为准则》，且该准则颁布施行于付军违规行为发生之前，付军所签署的授予通知书中对激励计划也存在明确定义和援引，其对相关规定和约定属于知道或者应当知道的状态，这些规定和约定应属于合同条款的一部分，对合同双方均具有约束力。
上述案例表明，在公司回购的条件中引入对激励对象忠诚、勤勉、廉洁、职责等方面的考察，是合法有效的。另外，在阿里巴巴集团与其员工就期权激励的一系列案例中，胜诉方都是阿里巴巴集团，其胜诉的核心原因是阿里巴巴集团对于回购条件有明确的定义和清晰的援引。
八、注意涉外期权激励的法律适用与争议解决
目前，由于境内上市的标准较高、审核较严，不少新经济公司会选择搭建境外架构，谋求海外上市。因上市主体在境外，所以一般而言，会以境外拟上市主体的名义授予期权。在此情形下，期权激励相关协议的文本以英文书就，并且通常会约定，期权激励相关协议的解释适用域外法律，争议解决机构也会选择境外的仲裁机构。发生纠纷时，这样的安排是否会对双方当事人的产生负担？
在终审案号为（2016）浙民终504号的付军与淘宝（中国）软件有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司合同纠纷一案中，关于该案的法律适用，当事人在《阿里集团公司2005年股份激励计划》和《阿里集团公司2007年股份激励计划》中均约定争议应适用英属开曼群岛法律。但经协商，双方当事人均要求适用中华人民共和国法律审理本案。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，法院认为可以适用中华人民共和国法律审理该案。该案表明，在发生纠纷进行审理程序后，双方当事人可以通过协商，变更此前在期权激励相关协议中所约定的法律适用。
在另外一个案号为（2012）浙杭商外初字第285号的林燕与淘宝（中国）软件有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司等合同纠纷案中，法律适用更为复杂，该案涉及三份期权激励协议，其中一份《1999年股票期权计划股票期权协议》中约定受美利坚合众国加利福尼亚州法律管辖，另外两份，《2004年股票期权计划股票期权协议》与《2007年股份激励计划股份期权授予协议》中则约定应受英属开曼群岛法律管辖。在审理过程中，林燕选择适用中华人民共和国法律，而被告选择适用英属开曼群岛法律，但因未能在法院指定的合理期限内提供该外国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条第二款的规定，该案最终适用中华人民共和国法律审理。该案表明，若期权激励相关协议约定适用域外法律管辖，在发生纠纷进行审理程序后，公司有义务提供该外国法律。
九、 注意录用通知、劳动合同中与期权激励相关的措辞
与期权激励的相关事项除了体现在期权激励计划、期权授予协议、行权通知等文件外，很多公司也会选择在录用通知、劳动合同中约定期权授予的事宜。主要原因是，录用通知、劳动合同是公司与员工签署的第一份正式文件，公司往往会选择在其中约定期权授予的事宜以增加对核心员工的吸引力。但是，因为录用通知、劳动合同不是期权授予的主要文件载体，所以公司在录用通知、劳动合同中对期权授予的约定往往过于简单，从而引发诉讼的风险。
在终审案号为（2017）沪02民终9343号的王庆与上海卡巴促商务咨询有限公司其他劳动争议一案中，双方就录用通知对期权授予的表述产生争议。因卡巴促商务咨询公司为外企，故载有期权授予事宜的录用通知系英文文件。对此，卡巴促商务咨询公司提供的翻译件就期权授予的事宜译为“取决于董事会的批准，您将会获得价值100万人民币的认股权”，卡巴促商务咨询公司认为100万元是王庆未来可购买的额度；而王庆就期权授予的事宜提供翻译件译则为“经董事会批准，您会被授予人民币100万的员工股票期权计划”，王庆认为该股权计划系一种分红奖励。对于录用通知中同一条款的中文翻译，卡巴促商务咨询公司与王庆产生了分歧，并诉至法院。最终，二审法院的结论是，录用通知关于100万元股权利益的表述并不明确，并非一种明确的承诺，双方未就此签订协议，无法认定卡巴促商务咨询公司存在过错，所以判决王庆败诉。该案例表明，应予重视录用通知、劳动合同中与期权激励相关的措辞与表述。
回顾上述期权激励的相关安排及案例，笔者认为，以晦涩难懂的法律文件为载体的期权激励实质上是一门艺术。公司要把握好这门艺术，需要在确保激励效果得以实现的同时，追求期权激励相关安排的严谨周全，从而有效避免争议的发生或支撑争议的顺利解决。
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