境外股票期权纠纷的几个实践问题

境外股票期权纠纷是司法实践中的新类型案件，是境外股票期权法律关系主体因履行员工期权激励计划而产生的纠纷。股票期权纠纷究其性质应属于平等主体之间的商事纠纷。境外股票期权纠纷关系中，授予期权的主体通常为拟境外上市的持股平台，因此涉外股票期权法律关系的主体为员工和境外拟上市公司。因股票期权协议履行发生纠纷，当事人可约定诉讼或仲裁。在争议解决过程中，涉及法院管辖权行使、仲裁条款效力审查以及仲裁裁决的承认和执行等诸多前沿法律问题。

境外股票期权纠纷是司法实践中出现的一种新类型案件，近年来呈逐年增多的趋势。根据授予主体的不同，股票期权可以区分为境内股票期权和境外股票期权。境内股票期权和境外股票期权制度虽然在法律属性上并无根本性差别，但由于不同法域法律规定各异，因此，其授予主体、行权方式、程序要求等方面存在着较大的差异性。在司法实践中，境外股票期权纠纷案件通常会涉及法院与仲裁之主管、法律适用与法律冲突、仲裁裁决可执行性等诸多实体与程序性问题。目前，我国法律、行政法规及相关司法解释对此类案件的处理尚无明确规定，司法实践中对此类案件涉及的法律问题认识不一，境外股票期权纠纷管辖权问题也较为复杂，有必要加以研究。

一、股票期权的概念与属性

员工股票期权计划通常指公司（用人单位）授予员工在约定的行权期内以预先确定的价格和条件购买该公司一定数额股票的权利。公司与员工之间通过签订相关协议，由公司授予员工股票期权作为财产性激励，旨在促使公司、员工之间建立以拥有业绩收益分享权为基础的激励机制，将被激励对象的利益与公司的效益挂钩，组成利益共同体，促使被激励对象如同对待自己利益一样对待公司利益，从而为公司贡献个人最大价值。境外股票期权与通常意义上的股票期权相比，只是存在主体关联性方面的差异，虽然构建模式不同，但核心目标和性质仍相同。

公司股票期权的性质在经济学中被认为是选择权，然而在民法体系中，选择权究竟属于何种权利呢？根据民法理论，以实现方式为标准，权利可作支配权、请求权、抗辩权与形成权之分。形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权等。形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思，使已成立法律关系之效力发生、变更或消灭。在股票期权法律关系中，被授予期权的员工单方作出意思表示，按照期权合同规定的条件与期限行权，即可实现股票买卖合同的成立与生效，从而引起一个全新的民事法律关系，这一点符合形成权的特征，因此股票期权应属形成权。

权利以是否具备全部成立要件为标准，可分为完整权与期待权。已具备全部成立要件的权利亦即具备现实性之权利，属于完整权。一般的权利属于完整权。反之，尚未具备全部成立要件的权利，即将来有实现可能性的权利，称为期待权。期待权并非一种严格意义上独立的权利，其不一定具有所期待权利的客体或内容，只是具备了将来实现既得权的部分要件，法律出于对其利益的保护加以规定。股票期权合同成立并生效以后，员工尚不具有目标公司股权，在行权期限与条件上受到限制，但只要在满足相关限制条件后，即可获得目标公司的股权，因此股票期权应属期待权。
二、股票期权纠纷的性质

司法实践中对股票期权纠纷属于商事纠纷还是劳动合同纠纷存在不同认定，根源在于对股票期权及其收益是否属于劳动报酬存在不同理解。

一种观点认为，股票期权纠纷属于劳动合同纠纷，这种认识体现在我国部门规章的有关规定中。证监会发布的《上市公司股权激励管理办法》规定，上市公司的股权激励计划草案应由董事会下设的薪酬与考核委员会负责拟定，并由董事会审议。根据股权激励计划草案的拟定机构，可以看到员工股票期权的薪酬属性。财政部、国家税务总局发布的《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》第二条规定，员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价低于购买日公平市场价的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按工资、薪金所得适用的规定计算缴纳个人所得税。从上述规定可以看出，国家政策层面是将股票期权作为工资、薪金对待的，与之相关的纠纷应属于劳动争议。

另一种观点认为，员工股票期权虽与履行劳动合同存在紧密联系，但股票期权并不属于劳动报酬，股票期权合同属于普通的商事合同，相关纠纷应为商事纠纷。首先，股票期权涉及的财产性收益并非员工的工资、奖金、福利等劳动报酬。公司为换取员工对公司的忠诚度，对员工进行激励，是在员工履行正常劳动义务之外负担额外义务给予的合同对价。其次，从股票期权激励构建模式角度看，公司与员工在股票期权激励时设定的权利义务，不是劳动法上的法定权利义务。公司以优惠的价格对员工授予股票作为财产性激励，员工向公司履行忠诚义务，是股票期权激励中双方权利义务的核心内容，是对等的。最后，从合同的签订及履行过程看，员工既可以对授予的期权选择接受或者不接受，在接受之后行权截止日前还可以选择购买或者不购买，员工作为受要约人作出意思表示并未受到与身份有关的限制。最高人民法院在搜房控股有限公司与孙宝云合同纠纷案中明确： “本案是涉外合同纠纷……。本案纠纷涉及的是合同履行争议……。”同时明确：“国家外汇管理局汇发〔2012〕7号《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》允许参与境外上市公司股权激励计划的境内个人行使股票期权，且并未规定必须在劳动关系存续期间行使股票期权。” 正因为股票期权的权利基础来源于公司与员工双方之间的合同约定，因此，最高法院将股票期权纠纷定性为合同履行争议，该认定对于相关案件的审理具有重要指导意义。
三、境外股票期权纠纷管辖权的几个问题

（一）协议控制模式下股票期权法律关系主体确定

VIE是可变利益实体（Variable Interest Entities）的英文缩写，VIE结构在国内被称为协议控制，是一种在境外设立并上市的壳公司依靠合同安排控制境内实体公司，从而实现境内实体公司境外间接上市的法律结构。VIE架构被创造出来主要是帮助中国控制的企业进行境外融资与上市，并且由于其具有规避产业政策监管、并购政策监管的功能，被众多境外上市的国内互联网企业所复制，继而进一步扩大至出版、教育等外资禁入行业企业的境外上市。

典型的VIE架构中一般由中国籍的创始人通过在境外的持股平台（通常为BVI英属维尔京群岛公司）持有拟境外上市主体开曼持股平台公司的股份，拟境外上市主体的员工期权计划通常以预留股份的形式体现在开曼持股平台之上。境外投资人的陆续多轮投资也投入到开曼持股平台，境外投资人从开曼持股平台取得股份。开曼持股平台通过100%持股香港公司，实现间接全资持有返程投资企业，即外商独资企业（whollyforeign-owned enterprise ，WFOE）。通常情况下，由外商独资企业与创始人个人及其控制的境内运营实体签署一系列的VIE控制协议，进而实现开曼持股平台对境内运营实体的协议控制、收入与利润的转移。

在境外股票期权合同关系中，股票期权往往由搭建了 VIE结构的拟境外上市公司授予，而员工所归属的劳动合同签约主体往往是境外公司通过协议控制的国内运营公司，因此，境外股票期权合同和劳动合同的签订主体并不一致，股票期权合同关系的主体应为员工和授予股票期权的境外公司。

（二）人民法院受理境外授予股票期权案件的管辖依据

与案件具有连接因素是受诉人民法院行使涉外案件管辖权的依据。民事诉讼法第二百六十五条对合同纠纷或者其他财产权益纠纷规定了6种管辖依据，即合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地，且6个连接因素相互并行、独立，每一个连接因素都可以作为行使管辖权的依据，在有多个连接因素并存的情况下，原告可以选择其中的任何一个连接点作为起诉的依据，受诉法院根据当事人的请求行使管辖权。员工以授予期权的境外公司为被告提起诉讼时，人民法院应根据上述规定审查与案件是否具有连接因素，以确定管辖权。

从境外股票期权纠纷几起典型案件来看，原告为建立管辖权的连接点，往往将所属公司和授予股票期权的境外公司同时列为被告。如浙江省高级人民法院审理的付军与淘宝（中国）软件有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司与公司有关的纠纷管辖权异议案中，付军系淘宝公司的员工，淘宝公司为阿里控股公司在国内的实际运营企业，淘宝公司住所地在杭州市西湖区。淘宝公司主张，付军诉请所针对的股票系阿里控股公司的股票，淘宝公司系付军与阿里控股公司协议之外的主体，无履约能力，本案被告应当只有阿里控股公司。阿里控股公司系注册于英属开曼群岛的境外法人，在杭州市无任何代表机构，且无任何证据表明涉案股权协议的合同签订地、侵权行为地位于杭州市，故杭州市中级人民法院对本案无管辖权。杭州中院认为，淘宝公司、阿里控股公司是否为协议主体，是否应当交付股票证书属实体审查范围。浙江高院经审理认为，本案中付军以淘宝公司、阿里控股为共同被告提起诉讼，根据民事诉讼法第二十一条的规定，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。本案被告之一淘宝公司的住所地位于杭州市西湖区，故杭州市中级人民法院对本案有管辖权。

在浙江高院审理的徐令元与阿里巴巴集团控股有限公司、阿里巴巴（中国）有限公司与公司有关纠纷案（以下简称第58号案）中，徐令元将阿里控股公司、阿里中国公司列为共同被告提起诉讼。杭州中院认为，两被告是否为股票期权协议的主体、是否存在共同侵权行为，属实体审查范围。本案虽涉及多个协议，但这些协议均与案涉股票期权纠纷有关，是因对同一法律关系产生争议而引起，因此裁定对本案具有管辖权。

（三）境外股票期权纠纷中法院与仲裁之主管问题

境外股票期权纠纷属于平等主体之间的商事纠纷，当事人可以约定仲裁或诉讼。在当事人订有仲裁协议时，可以排除人民法院对相关案件的管辖权。民事诉讼法第二百七十一条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”第一百二十四条规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。仲裁法第五条亦规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

在浙江高院审理的上述两案中，员工将所在公司与授予期权的境外公司同时列为被告时，如果期权协议存在有效的仲裁条款，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。同时，因员工所在公司作为另一被告，与员工并不存在仲裁协议，人民法院对双方之间的纠纷仍可进行审理，但因员工所就职的公司并非授予股票期权的主体，因此原告针对其所就职公司的同一诉讼请求可能无法得到支持。

四、境外股票期权纠纷仲裁条款效力审查

仲裁因其便捷性和可执行性，在商事领域中被广泛采用，境外股票期权纠纷中约定仲裁的案例也在逐渐增多。

（一）境外股票期权仲裁条款的常见形式

在境外股票期权案件中，证明股票期权的证据有多种形式，如期权证书、期权授予通知、股权激励计划、限制性股份单位授予协议等。同时通过概括性条款将一系列文件进行关联，如“此期权受限于本通知和中国期权协议、计划、中国行权通知（所有该等文件均附在本通知后，并整体纳入本通知）中载明的所有条款和条件”“除非本通知书另行定义， 2007年股份激励计划中定用语在与本通知书所涉之授予协议中应具有相同的定义，本通知书应作为该等授予协议的一部分，并应被视为纳入了授予协议。”

股票期权仲裁条款，有些直接约定在主文中，并由当事人直接签署。有些虽未直接签署，但作为协议附件或在期权证书中援引。
（二）确认股票期权纠纷仲裁条款效力的准据法

涉外仲裁中的法律适用主要涉及三方面的内容，即仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和仲裁实体问题的法律适用。仲裁协议的法律适用具有独立性。

2006年9月8日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”2011年4月1日施行的涉外民事关系法律适用法第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”2013年1月7日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第14条规定：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”2018年1月1日实施的最高人民法院《关于审理仲裁司法审查若干问题的规定》第13条规定：“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。”该解释第14条规定，人民法院根据涉外民事关系法律适用法第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。

由此可知，我国仲裁协议的法律适用规则主要有3个方面：在当事人约定了仲裁协议准据法时，适用当事人约定的法律；当事人未约定仲裁协议的适用法律但是约定了仲裁地的，应适用仲裁地国家或地区的法律；当事人既未约定仲裁协议的适用法律，也未约定仲裁地、仲裁机构或约定不明的情况下，方可适用法院地的法律作为确认仲裁协议效力的准据法。

（三）境外股票期权纠纷仲裁条款效力审查的司法实践

有效的仲裁协议是仲裁机构取得仲裁管辖权的依据，股票期权协议对法律适用和争议解决机制进行特别约定，可以达到排除人民法院司法管辖权的效果，因此，需要对仲裁条款效力进行分析。在缪磊诉挖财网络技术有限公司等合同纠纷案中，最高院复函认为，案涉两份《挖财控股有限公司WACAI HOLDINGS LIMITED股票期权证书》并不含有仲裁条款。《中国期权授予通知WACAI HOLDINGS LIMITED（2015年股权激励计划）》将附件一《中国期权协议》和附件二《2015年股权激励计划》整体纳入该通知。其中附件二《2015年股权激励计划》中载有仲裁条款，但缪磊并未在《中国期权授予通知WACAI HOLDINGS LIMITED（2015年股权激励计划）》上签字。本案现有证据不能证明缪磊知晓《2015年股权激励计划》中的仲裁条款并表示接受该仲裁条款约束，因此，《2015年股权激励计划》中的仲裁条款对缪磊没有约束力。现缪磊依据《挖财控股有限公司 WACAI HOLDINGS LIMITED股票期权证书》向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，杭州市西湖区人民法院作为本案争议的两份《挖财控股有限公司WACAI HOLDINGS LIMITED 股票期权证书》签订地人民法院，对本案具有管辖权。

在浙江高院审理的第58号案中，阿里控股公司主张，徐令元与阿里控股公司签署的两份《阿里巴巴集团控股有限公司2011股权激励计划限制性股份单位授予计划》，实际授予股权数量分别为3750股和1924股，均约定由香港国际仲裁中心仲裁，故被上诉人诉请所涉部分股权，因已有仲裁协议，应移交有管辖权的仲裁机构。徐令元答辩主张，阿里控股公司认为《11-R2670号限制性股份单位授予协议》中的3750股和《11-R2670号限制性股份单位授予协议》中的1924股有仲裁协议不符合客观事实。徐令元虽可因勤勉尽职而被授予无需实际出资的上述各限制性股份单位，但公司方从未出示过协议正本，也未要求员工签署相关之协议，不能因为徐令元实际被授予了限制性股份单位就认定其接受仲裁条款。且徐令元没有明确的请求仲裁的意思表示，而本案所涉的另外8万股股票股期权，则完全没有仲裁条款。故本案不存在有效的仲裁协议，请求法院审理是合法的。浙江高院经审理认为，原审法院对案件涉及的有关仲裁条款相关内容没有予以审查，对仲裁条款的效力也未予以评判，属认定事实不清，故发回杭州中院重审。重审期间，阿里中国公司申请撤回管辖权异议，案件因此进入实体审理程序，该案已于2017年7月19日作出终审判决。

五、结语

境外股票期权纠纷多发生于员工与VIE架构中拟境外上市公司之间。正在公开征求意见的外国投资法采用实际控制人标准对企业进行甄别（第十九条规定：“本法所称的实际控制人，是指直接或者间接控制外国投资者或者外国投资企业的自然人或者企业。”），外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内投资可在申请准入许可时，申请将其投资视作中国投资者的投资。根据该标准，VIE架构中的离岸返程投资可申请视为中国投资者的投资，因此，VIE架构赖以产生与存续的基础将不复存在。然而，境外股票期权纠纷并不因法律和监管的变化而仅是昙花一现，作为涉外商事审判领域的新类型案件，值得深入研究和持续关注。

作者：许英林/最高人民法院
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