律师黄梦奇:退潮了，谁在裸泳？个股期权之罪与罚

“风险有限，收益无限”、“无爆仓风险，不需追加本金”、“ 收益你拿，亏损我担”、“新兴市场，合法合规”，这些信誓旦旦的台词，相信不仅仅是我们金融衍生品团队的成员关注到，大家在微信群或朋友圈肯定也看到过。同时，伴随着这些“秀色可餐”的宣传出现的，还有一个让大家不明觉厉的专业术语——场外期权。今天，北京德和衡（上海）律师事务所金融衍生品团队就跟大家扒一扒这该死的场外期权之罪与罚。

【那么，何为场外期权】
说到这，不得不先和大家说一下期权的起源。实际上，关于期权的记录，最早可以追溯到公元前1750年，《汉莫拉比法典》中记载了由于暴风雨、干旱等因素导致谷物欠收，债务合约将作废，债务人不必缴纳谷物和租金。这种信贷违约期权可以看作是期权的萌芽。
无独有偶，在《圣经·创世纪》中也记载了类似期权的结婚契约，大约在公元前1700年，雅克布为了和拉班的小女儿瑞切尔结婚，签订了为拉班工作7年的协议，从而得到同瑞切尔结婚的许可。从期权的定义来看，雅克布以7年劳工为“权利金”，获得了同瑞切尔结婚的“权利而非义务”。
另外，在公元前580年，亚里士多德的《政治学》一书中，也记载了古希腊哲学家泰利斯凭借天文知识，预测来年春季的橄榄收成，然后再以极低的价格取得西奥斯和米拉特斯地区橄榄榨汁机的使用权的情节。这种“使用权”也隐含了期权的概念。
期权发展至今，根据通常的分类，其可以分为场内期权和场外期权。其中，场内期权是在交易所交易的标准化合约，通过清算机构进行集中清算。场外期权则是指，在非集中性的交易场所进行的非标准化的金融期权合约，是根据场外双方的洽谈，或者中间商的撮合，按照双方需求自行制定交易的金融衍生品。场内期权与场外期权的区别最主要就表现在期权合约是否标准化，其性质基本上与交易所内进行的期权交易无异。两者不同之处主要在于场外期权合约的条款没有任何限制或规范，例如行使价及到期日，均可由交易双方自由厘订，而交易所内的期权合约则是以标准化的条款来交易。此外，场外期权可以选择交易的品种多样，而场内期权可以选择的品种单一。正是由于场外期权的这两个优势特点，再加之目前国内投资渠道单一，使得场外期权交易成为当下国内金融消费者投资的“爆款”产品。
【这“爆款”投资产品场外期权，又是如何操作的】
经过我们金融衍生品团队的研究，其大致的操作流程是这样的，一、选股报票。个股场外期权主要针对的还是沪深上市的股票，投资者需要精挑细选出来要做的股票，然后把股票、操作时间、看涨看跌、金额报给场外期权平台审核。对股票限制方面，所有的券商机构基本相同，包括不能买ST、次新股、近期波动较大的股票等。二、审票报价。平台收到客户报来的股票，会先审核是否符合买入条件，如果不符合就告知客户换票；如果符合要求，就会根据客户选择的操作时间和账户金额给出具体需要多少权利金。每家机构审票的时间会有不同，慢的可能要2天，快的会提供实时报价。差别主要在于各公司内部运转流程是否熟练。三、确定买入。投资者收到平台的报价回复，如果认为不合适，可以继续报票或暂时先不操作；如果认为价格合理，就把身份证拍照发给平台，把权利金转至平台收款账户，一般都是实时到账，平台会马上把账户密码交给客户自己操作买入，然后把正规的协议发给客户。四、卖出结算。股票买入后的下一个交易日，投资者就可以自行决定是否提前卖出结算。
【是不是人人都可以直接参与场外期权交易呢】
根据《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称：管理办法）第二条的规定，向投资者销售公开或者非公开发行的证券、公开或者非公开募集的证券投资基金和股权投资基金（包括创业投资基金,以下简称基金）、公开或者非公开转让的期货及其他衍生产品，或者为投资者提供相关业务服务的，适用本办法。因此，对于场外期权的投资者适当性，也适用上述《管理办法》。
上述《管理办法》第三条规定，“向投资者销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构（以下简称经营机构）应当遵守法律、行政法规、本办法及其他有关规定，在销售产品或者提供服务的过程中······基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，并对违法违规行为承担法律责任。”
【场外期权的适格投资者又是指哪些人】
在2017年的9月27日，中国期货业协会向各期货公司及风险管理公司发布了《关于加强风险管理公司场外衍生品业务适当性管理的通知》（中期协字[2017]83号）（以下简称：83号文），该文明确规定，“风险管理公司不得与自然人客户开展场外衍生品交易业务”。因此，自然人通过期货风险管理子公司渠道参与场外期权的通道被封堵。
那么券商渠道呢？实际上，根据证券业协会的有关规定，券商也是不允许自然人投资者进行场外衍生品交易的，而且，其个股期权交易软件上也是不支持的。
也就是说，无论是期货风险管理子公司的渠道还是券商的渠道，自然人都是没有办法直接参与场外期权交易的。换句话说，目前能够直接参与场外期权交易的适格投资者仅仅为符合一定条件的机构投资者。
市场上是否存在其他渠道允许自然人投资者参与场外期权交易？
在券商渠道和期货风险管理子公司渠道被封堵之后，为了使自然人投资者能够参与个股场外期权交易，市场上可谓出现了“八仙过海，各显神通”的景象。
首先要说的是，正规渠道的资管计划、理财产品或私募基金。这种方式一般由持牌正规金融机构向合格投资者出售，门槛较高，且一般不能选择购买的具体个股。但优点是业务合法合规，交易对手方信誉好，违约风险低，资金安全，权益保障较好。
其次是股票配资公司的代持方式。某些所谓的股票配资公司开展的业务，名义本金达到一定金额以上（通常须数百万），就可以和公司签订委托代持协议，以公司为通道和券商开展场外期权交易。
最后，据北京德和衡（上海）律师事务所金融衍生品团队调查，市面上还存在一些中介公司与投资者开展保证金交易。这些中介公司往往对自然人投资者无适当性要求，且杠杆较高，一般20倍至30倍左右。自然人投资者可以在中介公司提供的软件上自行选择投资的个股期权，通过三方支付通道入金，然后从App上买入、出售和结算个股期权等。

【上述“曲线救国”的场外期权交易渠道涉嫌犯罪吗】
对此，经过北京德和衡（上海）律师事务所金融衍生品团队的激烈研讨，一致认为，除了正规渠道的资管计划、理财产品或私募基金这种方式之外，其余无论是股票配资公司的代持方式还是中介公司与投资者开展保证金交易的方式，其本质都是一样的，均系通过中介机构代持的方式进行场外期权交易，而这种方式是极容易触碰红线滋生犯罪的。
【场外期权交易涉嫌的罪名有哪些】
上述“曲线救国”的场外期权交易首当其冲的是非法经营罪，这个罪名相信大家一定不陌生。我国《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，与场外期权交易有关的主要是第（三）、（四）项，其中第（三）项为未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第（四）项为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中，第（四）项即为非法经营罪的兜底条款。场外期权交易中只要符合其中任何一项都可能被认定为构成非法经营罪。
根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪的刑罚为扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
上述“曲线救国”的场外期权交易涉嫌的另一个罪名是非法吸收公众存款罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：解释）第一条第一款规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。另外，《解释》第二条还规定了十一种构成该罪的其他情形，其中，与场外期权交易有关的主要有第（六）、（八）、（九）、（十一）这四项，分别是：···（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；···（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；···（十一）其他非法吸收资金的行为。
对于该涉及该罪名的刑罚，《刑法》第一百七十六条是这样规定的，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
上述“曲线救国”的场外期权交易最后涉嫌的罪名是集资诈骗罪。“亿万富姐吴英案”想必大家仍记忆犹新，她涉及的罪名就是这个。上述《解释》第四条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
《刑法》第一百九十二条规定了对涉及该罪名的刑罚，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
以上所陈述的罪名都是与场外期权交易环节中中介机构有关的罪名，那么，为其提供“中立帮助”行为的支付公司、直播室、软件商、服务器托管商是否涉嫌犯罪呢？
对于上述这些“中立帮助方”，北京德和衡（上海）律师事务所金融衍生品团队认为，其极有可能涉嫌《刑法修正案九》新增的一个罪名——帮助信息网络犯罪活动罪。
《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【别到退潮了，才发现自己在裸泳】
北京德和衡（上海）律师事务所金融衍生品团队最后想跟大家分享的是，在刚闭幕的两会上最高人民法院与最高人民检察院释放出的信号。最高人民法院院长周强强调，2018年将依法惩治集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型犯罪，维护良好社会秩序。并且最高人民检察院检察长曹建明也表示，2018年，最高人民检察院将开展严打电信网络诈骗犯罪等专项行动。与此同时，重点惩治非法集资、网络传销、内幕交易等犯罪。因此，对于正在如火如荼开展场外期权业务的机构而言，上述刑事法律风险不得不引起大家的重视，别到退潮了，才发现自己在裸泳。（写于2018年3月）