金融投资(六)：“让与担保”的法律要件及相关法律问题

当事人订立的具有担保功能的合同，如不存在法定无效情形，虽约定的权利义务关系不属于我国《民法典》（以前的《物权法》及《担保法》）项下担保种类的，其担保功能被司法实践予以肯定；“让与担保”即是“非典型担保”类型之一。
关键词：让与担保；非典型担保；权利变动公示。
一、让与担保合法性依据
最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《会议纪要》”)第四条第71款规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持”。
综上，让与担保并非我国《民法典》项下的典型担保行为，但在实践中获得《全国法院民商事审判工作会议纪要》等司法文件支持；但为避免出现“流押”及“流质”的后果，债权人仅具有对“让与担保”财产财产拍卖、变卖、折价款以偿还其债权的权利。
二、让与担保的合法性要件
(一) 让与担保合意及财产处分权
首先，让与担保法律关系的成立需债务人或者第三人与债权人之间达成用债务人或者第三人的财产来对债务人所负债务到期履行设定担保意思表示的合意；其次，让与担保法律关系的成立需要提供债务人或者第三人合法具有所有权的财产，否则可能构成无权处分。
如最高人民法院在（2021）最高法民申1697号《民事裁定书》中认定：“本案中，虽然在债务人A公司法定代表人B与债权人C之间达成了以金海名苑房产作为其债务履行担保的合意，但上述房产是否属于B所拥有的房产，B是否有权利进行处分是关键所在。金海名苑房产虽先后网签至B以及C名下，但并未进行法律规定的不动产变更登记，案涉房产的所有权仍属于D公司所有。C主张D公司将空白合同交由B并协助办理C关于案涉房产的网签手续系D公司已知并认可以案涉房产为标的物对宝庆投资公司、A公司向C所负债务进行担保的意思表示。但上述行为的发生并不必然产生让与担保的法律效果，且根据D公司一审答辩意见以及二审庭审中的陈述，D公司对于A公司法定代表人B将案涉房产变更网签至C名下以担保该公司与C借贷关系的担保行为不予认可，亦没有要为宝庆投资公司、A公司的债务提供担保的意思表示，因此C的再审申请主张并无充分事实依据支撑，原判决认定C与D公司之间以案涉房产为标的物的让与担保法律关系不成立，并无不当。
(二) 完成权利变动公示才具有优先受偿性
虽然《会议纪要》第四条第71款第二项规定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。
但同时《会议纪要》第四条第67款的规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性”。
因此，在债务人或第三人与债权人之间就财产进行涉及物权方面的“让与担保”时仅在当事人之间产生法律效力，不具有对抗其他第三人的优先效力。除非该“让与担保”的财产已经“完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”。如“让与担保”财产未过户至债权人名下，案涉财产因其他债务纠纷导致被查封、执行程序时，“让与担保”所涉债务人不具有优先受偿权利。
1、不动产须完成所有权转移登记手续
在以房产作为“让与担保”财产仅仅以“网签”作为权利公示条件时，已有司法实践认定债务不具优先受偿权。如最高人民法院在（2021）最高法执复90号《执行裁定书》中认定：“按照《中华人民共和国民法典》第二编物权的相关规定和物权法定原则，结合《会议纪要》第67条，该让与担保只是一种债权担保方式，并不具有物权效力，该担保只在A公司与B公司之间生效，并不能对抗其他权利人，也不具有优先性。按照江西高院查明的事实，在本案申请执行人C已获得对案涉房产的首封权时，虽然生效判决已确认A公司对B公司享有债权，但并不能优先于本案申请执行人C对B公司债权的受偿。
关于A公司提出的因办理商品房网签备案手续从而获得优先受偿权的问题，江西高院（2017）赣民终585号判决已经明确……签订买卖合同后网签备案并非物权预告登记。网签备案是行政强制性行为，实际上是商品房买卖的公示而非抵押担保的公示，并不具有物权预告登记的公示效力，A公司抗辩网签备案即为物权预告登记没有事实和法律依据。……本院认为，作为政府部门规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，与人民法院依照民事诉讼法等法律在保全或执行阶段对被保全人或被执行人的不动产等财产进行控制的查封行为从性质到效力完全不同，非经人民法院的法定程序，相关民事主体无法通过网签备案登记获得查封的效力。因此，A公司关于网签备案登记可视为法院查封的主张，本院不予支持。A公司对案涉房产不享有优先受偿权。江西高院强制执行本案案涉房产于法有据”。
再如最高人民法院在（2021）最高法民申4758号《民事裁定书》中认定：“A主张案涉房屋属前述借款的让与担保物，但案涉房屋经办理房屋预售备案登记，并未办理不动产过户登记。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条关于支持债权人就让与担保物优先受偿的前提是，“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”。因案涉房屋的产权过户登记并未完成，根据前述规定，A就案涉房屋依法不享有优先受偿的权利。据此，本院对A该项再审申请理由，亦依法不予支持”。
2、股权等不动产须完成工商变更登记
对于以“股权”等动产作为“让与担保”财产的行为，是否“完成权利变动公示”应当以股权是否完成工商变更登记为准，否则其担保的债务不具有就股权拍卖价款优先受偿的权利。
如最高人民法院本院在（2021）最高法民申2298号《民事裁定书》中认定：“本院认为，案涉《协议》将案涉股权形式上转让至债权人傅正斌指定的傅清华、王喜会名下，且约定为案涉借款及代偿债务提供保证，且经过公司登记机关的股权过户变更登记，已经完成以财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，符合让与担保的性质和特征。股权让与担保指的是债务人或第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可以就股权折价后的价款受偿的一种担保方式”。
三、小结
“让与担保”条款已经广泛应用于“民间代贷”、“投资基金”以及各类金融交易文件中，目的是为债务人进行增信。债权人应当根据《民法典》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》等规定合理设置让与担保条款，并完成相关“让与担保”财产的权利变动公示程序，以避免“让与担保”财产在被其他债务执行的情况下，其债务不能获得优先受偿权。
广州冯晓乐律师