交易是否构成经营者集中？是否需要进行经营者集中申报 ...

经营者集中的内涵——与兼并（Merger）、收购（Acquisition）和并购（M&A）的区别

经营者集中，一般意义上是指经营者通过合并、取得股权或者合同等方式取得对其他经营者的控制权或对其产生决定性影响。在境内外的反垄断法规、著作中，经营者集中的概念通常和“企业合并”、“企业并购”、“企业结合”、“企业收购”混合使用，在内容和存在一定的交叉重合。
《反垄断法》中经营者集中的第1-3层次含义

根据《反垄断法》20条，经营者集中包括3个层次的含义：

（一）经营者合并；
狭义的经营者合并，即公司法意义上的企业合并，“Merger”通常指这种含义。
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
通过收购股份或取得资产来获取对其他企业的控制，即收购方与被收购方在不改变各自的法律主体资格的前提下，收购方将被收购方合并报表，形成会计意义上的合并，英文中常用“Acquisition”来描述。在我国资产经营和重组中，经常使用“并购”这个词，它来自英文Merger and Acquisition即M&A，是指对取得控制权的企业进行改组使之解散。
（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
两个或者两个以上的经营者在保留各自独立法律人格的前提下，通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系。

法规中经营者集中的第4个层次含义

设立合营企业是否构成经营者集中在不同司法辖区的标准不一。比如，一家企业A拟与企业B新设一家合营企业C并共同控制，合营企业C属于新设公司，没有任何收入，也没有对既存企业形成控制，企业A和B因此不需要进行经营者集中申报。在参与集中的经营者（即共同控制合营企业的合营方）满足营业额标准的情况下需要进行反垄断经营者集中申报的。在反垄断局的处罚案例中，不乏设立合营企业而未进行反垄断申报的处罚案例。
我国《反垄断法》第20条虽然未直接规定设立合营企业属于经营者集中，但根据以下法规，可以推测出地方反垄断执法机构将设立合营企业的行为纳入经营者集中的规制范围：

《关于经营者集中申报的指导意见》&#34;第四条对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。&#34;
《北京市平台经济领域反垄断合规指南（2021年版）》“经营者通过……设立合营企业，只要取得了其他经营者的控制权，或者能对其施加决定性影响，就构成了反垄断法意义上的经营者集中。 ”
《浙江省企业竞争合规指引》“企业实施经营者集中行为（包括……与其他企业共同设立合营企业或者通过合同等方式取得对其他企业的控制权或者能够对其他企业施加决定性影响）也可能发生反垄断法律风险。”

经营者集中申报制度的意义——防止企业形成“市场支配地位”进而滥用

经营者集中的本质在于控制权的产生或转移，即经营者通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。控制权的集中意味着市场力量的增强，市场力量的增强可能改变市场的竞争状况。
世界各国之所以要对经营者集中进行规制，是因为经营者集中达到一定规模，很大程度上会导致或者加强相关企业在市场上的支配地位，此时若不加以限制，这些“成规模”企业就极有可能利用自身规模优势形成的市场支配地位，进而滥用，限制市场竞争，甚至形成垄断。
交易是否构成经营者集中？

根据中国相关反垄断法规，一项交易如果达到（1）构成经营者集中（定性标准）及（2）达到营业额申报标准（定量标准），则需要进行经营者集中申报。其中定性标准一共4个层次：

（一）经营者合并；
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
（四）与其他企业共同设立合营企业的方式取得对其他企业的控制权或者能够对其他企业施加决定性影响

除去经营者合并，《反垄断法》所规制的“经营者集中”明确列举的两种情形均涉及对“控制权”或“决定性影响”的认定（（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”））。因此，判断经营者的行为是否构成经营者集中，最为重要的因素之一即是判断该行为（交易）是否“取得对其他经营者的控制权，或者其他经营者的控制权是否发生了改变”。
如何理解经营者集中意义上的“控制权”？

根据《经营者集中审查暂行规定》及《关于经营者集中申报的指导意见》，控制权的定义如下：

《经营者集中审查暂行规定（2020年）》第4条：判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：
（一）交易的目的和未来的计划；
（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；
（五）其他经营者高级管理人员的任免等；
（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；
（八）其他应当考虑的因素。

《关于经营者集中申报的指导意见（2018年）》第3条　经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：
  （一）交易的目的和未来的计划；
  （二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
  （三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
  （四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；
  （五）其他经营者高级管理人员的任免等；
  （六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
  （七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。
  控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。

第四条　对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。

以上法规明确了几点：
第一，控制权包括单独控制权和共同控制权前者例如全资持有、通常情形下的绝对控股或者股权非常分散下的相对控股等；后者例如两个股东各持有50%股份或者各持有40%股份，或者一个股东持有51%以上股份但某个小股东对某些事项享有否决权等。
第二，控制权的认定要综合考虑多种法律和事实因素。除集中协议和公司章程等表面证据外，还需考察经营者是否在事实上取得了对其他经营者的控制权。该条非穷尽地列举了7个需要考察的因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。
第三，控制权可以间接取得。例如，A公司通过其绝对控股的B公司收购目标公司C的51%股权；或者，A公司收购目标公司C的30%股权，加上其控制的B公司已经持有的C公司25%股权，获得对C公司的控制权。
虽然目前立法并未对“控制权”的认定给出一个量化标准（例如特定情形下持股50%以上或者25%以上等），仅给出了一些参考因素，实际经营者集中的认定还是存在一定的困难。如果经营者存在上述所述情形有理由其尚认为不构成实质性的控制权，则其可以考虑通过商谈，征求反垄断局的意见。
原立法征求意见中曾尝试对“控制权”进行界定

2009年，商务部在起草《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》（2009年1月21日）过程中，曾经试图对“控制权”进行定量的界定。

《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》第3条
《反垄断法》第二十条第二、三款所称‘取得对其他经营者的控制权包括：
（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；
（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，
但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。

后来，因存在争议而没有纳入最后颁布的规章中，在2020年1月1日正式颁布的《经营者集中申报办法》（目前已失效）中删除了有关“控制权”的条款。但经营者仍然可以参考《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》的规定以及商务部以往的实践来进行初步的判断。
是否需要进行经营者集中申报？

首先需要明确，是否触发经营者集中申报与是否会产生限制、排除竞争的效果是两个完全不同的法律问题。如SaaS行业的公司收购一家新能源行业的公司，SaaS公司认为收购的公司和自己处于不同的行业不会产生限制、排除竞争的效果，因而无需进行申报，这是完全错误的！根据中国相关反垄断法规，一般情况下，经营者集中的唯一申报门槛为达到如下营业额标准：

《国务院关于修改部分行政法规的决定》
第三条经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
  (一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过 100 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币；
  (二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过 20 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币。
  营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。

第四条　经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

经营者集中的申报标准采取的是“营业额”计量法，一般行业采取了“100+4”及“20+4”两套标准。
营业额的计算

《经营者集中审查暂行规定》
第八条  参与集中的经营者的营业额，应当为该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。
经营者取得其他经营者的组成部分时，出让方不再对该组成部分拥有控制权或者不能施加决定性影响的，目标经营者的营业额仅包括该组成部分的营业额。
（1）参与集中的经营者之间或者（2）参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者时，参与集中的经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。
金融业经营者营业额的计算，按照金融业经营者集中申报营业额计算相关规定执行。
第九条  相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中，应当视为一次集中，集中时间从最后一次交易算起，参与集中的经营者的营业额应当将多次交易合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施上述行为，依照本规定处理。
前款所称两年内是指从第一次交易完成之日起至最后一次交易签订协议之日止的期间。

《关于经营者集中申报的指导意见》
第六条　参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：
  （一）该单个经营者；
  （二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
  （三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；
  （四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
  （五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。
  参与集中的单个经营者的营业额不包括上述（一）至（五）项所列经营者之间发生的营业额，也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。
  参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。
  如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。
  如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制，其营业额应包括所有控制方的营业额。
第七条　在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时，则对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。
  上述规定主要包括两种情形：一是在出售资产的情况下，卖方对被出售的资产不再拥有控制权，则只计算该资产所产生的营业额；二是在出售目标公司全部或部分股权的情况下，卖方在交易完成后对目标公司不再拥有控制权，则只计算该目标公司的营业额。
第八条　相同经营者之间在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施的上述行为，依照本条款处理。

根据中国相关反垄断法规，营业额的计算方式为下述主体的营业额之和（扣除关联交易）：

该单个经营者；（本人）
第 1 项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（子孙）
直接或间接控制第 2 项所指经营者的其他经营者；（爸爸和爷爷）
第 3 项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（兄弟、叔伯和侄孙）
第 1 至 4 项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

由此可见，在计算营业额时，不仅需要计算公司本身的营业额，还需要从整个集团公司的角度计算其他控制和被控制实体的营业额，从而综合判断是否达到营业额标准。此外提请注意，对于金融机构申报营业额的计算，区别于一般行业的计算公式。
两年内多次交易营业额合并计算

相同经营者之间在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。
无需进行反垄断申报的情形

根据中国相关反垄断法规，下述情形无需进行反垄断申报：

母子公司的交易：即参与集中的一个经营者拥有其他经营者50%以上有表决权的股份或者资产；或者
兄弟公司的交易：即参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有。

因此，如果收购属于同一控制下的合并，并且收购前后双方的实际控制人均未发生变化，则无需进行反垄断申报。此前反垄断局同意浙江华峰氨纶股份有限公司收购浙江华峰新材料股份有限公司100%股权案（两家公司受同一实际控制人控制）撤回经营者集中反垄断审查申报即是基于此等规定。
今天先写写经营者集中的构成和申报吧，关于经营者集中的其他问题后续会持续更新~