碳交易如何与法律服务结合？

一、碳交易的交易体系及相关概念
1.碳交易定义
碳排放交易（简称碳交易），是指运用市场经济来促进环境保护的重要机制，允许企业在碳排放交易规定的排放总量不突破的前提下，可以用这些减少的碳排放量，使用或交易企业内部以及国内外的能源。在《京都协议书》要求减排的6种温室气体中，二氧化碳为最大宗，因此，温室气体排放权交易以每吨二氧化碳当量为计算单位。在排放总量控制的前提下，包括二氧化碳在内的温室气体排放权成为一种稀缺资源，从而具备了商品属性。
图1 碳交易示意图

2.碳交易的分类
我国的碳交易主要有两种类型：碳配额交易和自愿减排交易（CCER）。碳配额交易市场是以控排企业获得的碳配额为交易对象，自愿减排交易是通过实施项目削减温室气体排放而取得的减排凭证。配额是政府发放给控排企业，企业根据自身的排放情况可以相互买卖交易，当企业的配额富余时，就可以在碳市场售卖，当企业的配额不足时，就需要在市场上购买。自愿减排交易市场是碳配额交易市场的重要补充，碳交易试点地区按5%-10%的比例以CCER作为碳配额的抵消指标。我国对自愿减排交易采取备案管理，包括减排项目的备案和减排量的备案。
3.交易主体
碳排放权交易主体，初期为达到排放量的发电企业；后期适时增加符合交易规则的投资机构和个人。2020年10月20日，生态环境部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证劵监督管理委员会等五部门联合发布《关于促进应对气候变化投融资的指导意见》（环气候〔2020〕57号）。意见指出，要逐步扩大碳排放权交易主体范围，适时增加符合交易规则的投资机构和个人参与碳排放权交易。
4.交易产品
碳排放权交易产品，初期为碳排放配额（现货）和CCER，后期适时增加其他交易产品。
（一）碳排放配额
碳排放配额，指重点排放单位产生的温室气体排放限额，是政府分配的碳排放权凭证和载体，是参与碳排放权交易的单位和个人依法所得，可用于交易和控排企业温室气体排放量抵扣的指标。1个单位配额代表持有的控排企业被允许向大气中排放1tCOe的温室气体的权利，是碳交易的主要标的物。
（二）CCER
CCER，即国家核证自愿减排量，指对国家境内可再生能源、林业碳汇、甲烷利用等项目的温室气体减排效果进行量化核证，并在国家温室气体自愿减排交易注册登记系统中登记的温室气体减排量。
为鼓励各行业企业积极减排，CCER抵消排放的使用比例存在上限规定，根据《碳排放权交易管理办法（试行）》（生态环境部令第19号），用于抵消的CCER不得超过应清缴碳排放配额的5%。
（三）其他交易产品
根据《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发〔2014〕17号），国家积极推动碳排放权等交易工具发展创新，以推进期货市场建设；根据中国人民银行、财政部等七部委联合印发的《关于构建绿色金融体系的指导意见》（银发〔2016〕228号），国家支持发展各类碳金融产品，有序发展碳远期、碳掉期、碳期权、碳租赁、碳债券、碳资产证券化和碳基金等碳金融产品和衍生工具，探索研究碳排放权期货交易等。
据北京环境交易所统计，碳金融产品已衍生十余种，包括碳指数、碳债权、配额质押贷款、引入境外投资者、碳基金、碳配额托管、绿色结构存款、碳交易市场集合资产管理计划、CCER质押贷款、配额回购融资、碳资产抵押品标准化管理、碳配额场外掉期、碳资产质押授信等。
5.交易场所
目前我国碳排放权交易市场构成了“1+7+X”的布局形势。
（1）“1”全国碳排放权交易市场
全国碳排放权交易市场建设工作于2017年12月正式启动，2021年7月，全国碳排放权交易市场正式启动运行。由上海环境能源交易所负责交易系统的运维工作，由湖北排放权交易所负责注册和结算系统的运维工作。目前仅纳入发电行业，后期将陆续纳入石化、化工、建材、有色、金属、玻璃、航空等重点排放行业。全国统一交易，不存在跨区问题。
（2）“7”区域性碳排放权交易市场试点
2011年10月29日，国家发展和改革委员会下发了《国家发展改革委办公厅关于开展碳排放权交易试点工作的通知》（发改办气候〔2011〕2601号），批准在北京、天津、上海、重庆四个直辖市，湖北省（武汉）、广东省（广州）以及深圳经济特区开展碳排放权交易试点工作。上述7个试点省市分别以地方性法规或地方政府规章的形式制定了相应的碳排放权交易管理规定，建立了碳排放权交易市场，共覆盖电力、钢铁、水泥等20余个行业近3000家重点排放单位。截至2020年11月，试点碳交易市场累计配额成交量约为4.3亿吨COe，累计成交额近100亿元人民币。
（3）“X”
除上述7个试点地区以外，此后各地方发改委也相继组建各地方碳排放交易所，包括四川联合环境交易所、贵州环境能源交易所等。
6.交易方式
根据《碳排放权交易管理办法（试行）》（生态环境部令第19号），碳排放权交易通过全国碳排放权交易系统进行，可以采取协议转让、单向竞价或者其他符合规定的方式。全国碳排放权交易系统建成前，试点地区已探索并建立了多种交易方式，包括整体竞价交易、部分竞价交易、定价交易、挂牌点选、拍卖交易等。
（一）协议转让
协议转让，指交易主体通过协商达成一致，并通过交易系统完成交易。交易参与人向交易系统提交协议转让交易挂单申报，提交交易标的及意向方信息，经意向方在系统中确认并由交易机构审核后成交。
对于采用协议转让方式交易的，不同交易所对交易数量、申报价格等有具体规定，以广州碳排放权交易中心为例，对于交易参与人采用协议转让的，单笔交易数量应达到10万吨或以上；申报价格应不高于前一个交易日收盘价的130%，不低于前一个交易日收盘价的70%。
（二）竞价交易（单向）
竞价交易（单向），指一位交易参与人向交易机构提出卖出（买入）申请，交易机构预先公告交易对象，多位交易参与人按照规定加价或者减价，申请买入（卖出），并在规定的时间内达成一致并交易的交易方式；根据单次交易数量，竞价交易又可分为整体竞价交易、部分竞价交易。
（三）定价交易
定价交易，与竞价交易相对，指以交易参与人在买入/卖出申报的交易活动中等于申报价格的报价作为有效报价的交易方式。定价交易采取“时间优先”原则，以交易所交易主机接受的报价时间，先报价者优先于后报价者，未实现匹配的数量在交易活动结束后自动撤销。
（四）挂牌点选
挂牌点选不提供系统匹配功能，需由意向成交方手动点选挂单完成交易。交易参与人提交卖出或买入挂单申报，确定标的数量和价格，意向受让方或出让方通过查看实时挂单列表，点选意向挂单，提交买入或卖出申报完成交易。根据“价格优先、时间优先”的原则，意向受让方只可点选价格最低的卖出挂单，意向出让方只可点选价格最高的买入挂单。成交价为挂单申报报价，成交数量为卖出或买入申报数量。
（五）拍卖交易
拍卖交易，指交易标的以整体为单位进行挂牌转让，在设定的交易周期内，多个意向受让方（不少于2人）对同一标的物按照拍卖规则及加价幅度出价，直至交易结束，最终按照“价格优先、时间优先”原则确定最终受让方。目前，天津排放权交易所实施拍卖交易方式，并规定拍卖交易价格的涨幅比例，不得超过前一交易日线上交易价格的10%。
7.交易流程
碳排放权交易涉及多个主体，包括政府主管部门、政府主管部门下设或外聘的核查机构、交易机构、控排主体（初期主要是重点排放单位），其中，政府主管部门（包括地方及国家主管部门）负责配额发放及核查审定；核查机构负责审查交易项目及排放量；交易所负责制定交易规则，发布交易信息，统筹市场交易；控排企业则贯穿整个碳交易流程，根据国家及交易机构制定的规则，完成碳交易周期履约工作。
图2 碳交易基本流程图

二、碳交易法律服务意见
1.提供相关法律法规咨询服务
（1）法律法规概况

（2）法律法规简介
A.2020年颁布的《碳排放权交易管理办法（试行）》，明确了抵消机制、参与门槛、配额分配方法、注册登记系统和处罚规则等细则，为建立全国统一的碳排放权交易市场奠定了基础。
B.2020年颁布的《生态环境部关于印发<2019-2020年全国碳排放权交易配额总量设定与分配实施方案（发电行业）><纳入2019-2020年全国碳排放权交易配额管理的重点排放单位名单>并做好发电行业配额预分配工作的通知》表明，初步纳入全国碳排放交易市场覆盖行业的为电力行业，2225家发电企业被列入重点排放单位，第一个履约周期自2021年1月1日起至2021年12月31日截止。
C.2021年5月，生态环境部颁发了《碳排放权登记管理规则（试行）》、《碳排放权交易管理规则（试行）》和《碳排放权结算管理规则（试行）》的公告，暂定由湖北碳排放权交易中心有限公司承担全国碳排放权注册登记系统账户开立和运行维护等具体工作，暂由上海环境能源交易所股份有限公司承担全国碳排放权交易系统账户开立和运行维护等具体工作，并颁布碳排放登记管理、交易管理以及结算管理办法作为《碳排放权交易管理办法（试行）》配套执行细则。
D.2021年3月，生态环境部起草的《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》（环办便函【2021】117号）于3月30日再次向社会公开征求意见。相较于以部门规章形式出台的《碳排放权结算管理规则（试行）》，《条例草案修改稿》在经国务院立法程序审议通过并作为行政法规正式发布后，将填补全国碳市场领域高层级立法的空白，成为全国碳市场建设运营的纲领性规范。
E.除了上述有关全国碳交易市场的法律法规，各省、自治区、直辖市等也相继出台有关的法律法规。如：《湖北省碳交易管理办法》（2014年）、《深圳市碳交易管理办法》（2013年）、《广东省碳交易管理办法》（2013年）等。
2.碳交易合规性
关于碳排放权交易的合规性，应当根据《管理办法》以及《碳排放权交易管理规则（试行）》、《碳排放权结算管理规则（试行）》的有关规定进行确认。
(1)交易主体
全国碳排放权交易主体包括重点排放单位以及符合国家有关交易规则的机构和个人。
(2)交易产品
全国碳排放交易市场的交易产品为碳排放配额，生态环境部可以根据国家有关规定适时增加其他交易产品。
(3)交易价格
碳排放配额交易以“每吨二氧化碳当量价格”为计量单位，买卖申报量的最小变动计量为1吨二氧化碳当量，申报价格的最小变动计量为0.01元人民币。
(4)交易方式
A.碳排放权交易应当通过全国碳排放权交易系统进行，可以协议转让、单向竞价或者其他符合规定的方式。
B.交易主体申报卖出交易产品的数量，不得超出其交易账户内可交易数量。交易主体申报买入交易产品的相应资金，不得超出其交易账户内的可用资金。
C.已买入的交易产品当日不得再次卖出。卖出交易产品的资金可以用于该交易日内的交易。交易机构应当妥善保存交易相关的原始凭证以及有关文件和资料，保存期限不得少于20年。
3.碳交易过程中的法律风险防控
（1）配额清缴：明确配额可结转
《管理办法》并未明确规定配额可否结转，《管理暂行条例》原则性规定了“配额仍有剩余的，可以结转使用”，但是对于结转的具体规则，例如结转年限等并未明确作出规定。《管理暂行条例》同时也明确规定了，“重点排放单位可以出售其依法取得的碳排放配额”。
《管理暂行条例》第十二条：重点排放单位应当根据其温室气体实际排放量，向分配配额的省级生态环境主管部门及时清缴上一年度的碳排放配额。重点排放单位的碳排放配额清缴量，应当大于或者等于省级生态环境主管部门核查确认的该单位上一年度温室气体实际排放量。重点排放单位足额清缴碳排放配额后，配额仍有剩余的，可以结转使用：不能足额清缴的，可以通过在全国碳排放权交易市场购买配额等方式完成清缴。重点排放单位可以出售其依法取得的碳排放配额。
（2）禁止交易规则
《管理暂行条例》明确设立了禁止交易规则，规定“各级生态环境主管部门、全国碳排放权注册登记机构、全国碳排放权交易机构、核查技术服务机构及其工作人员不得持有、买卖碳排放配额”，以此确保相关部门、机构及其工作人员的独立性及尽职履责。全国碳市场作为一个新兴市场，限制主管部门、直接参与市场建设、管理、核查的机构及其工作人员参与交易，对子保障碳交易参与主体能在公正、公开以及公平的市场环境下参与交易有着积极的作用。
《管理暂行条例》第十七条：各级生态环境主管部门、全国碳排放权注册登
记机构、全国碳排放权交易机构、核查技术服务机构及其工作人员，不得持有、
买卖碳排放配额：己持有碳排放配额的，应当依法予以转让。
（3）交易合同在交易平台备案
在协议交易的方式下，交易主体无需在交易系统上实时挂单以表达买卖配额的需求，交易平台无法主动据实掌握交易的具体信息，仅能依赖于交易双方经协商确定后的积极告知。因此，在涉及重大交易时，为了保障交易协议的后续履行，防范合同相对方违约导致的风险，建议企业提前与交易平台协商，将交易双方订立的合同在交易平台备案，并将具体交易细节积极地向交易平台披露。
（4）积极核查交易对象资信
企业在碳排放份额出让合同合同签署时，可能已经出现了相对严重的债务风险。虽然任何交易都伴随着一定的市场风险，但鉴于当前碳排放权交易市场的交易主体的特殊性（高耗能国企为主），会在一定程度上降低交易主体对于交易对象资信的重视程度。对此，各参与碳排放交易的企业积极核查交易对象的资信情况，从而进一步降低交易风险。
4.实务案例
（1）甲公司有碳排放权需出售，如何找到合适买家，律师可以扮演什么角色？
案例：甲公司在主管部门发放碳排放配额后，预计今年仍有大量富余碳排放配额，但对于如何将富余碳排放配额出售，以及如何在法律限定的范围内以满意的价格出售配额都一无所知。因此，甲公司欲寻求律师提供专业的法律服务。此时，就由律师律师大展身手。
对于如何找到合适的买家，根据不同的交易方式，有不同的方法。A.对于竞价交易、定价交易、挂牌点选，可由律师代理甲公司在碳排放交易所注册账户并在交易所挂单买卖碳排放配额；B.对于拍卖交易，也可由律师代理在交易所进行拍卖的挂牌交易；C.律师在协议交易中的作用最为关键，在协议交易的方式下，交易主体无需在交易系统上实时挂单以表达买卖配额的需求，交易平台无法主动据实掌握交易的具体信息，仅能依赖于交易双方经协商确定后的积极告知。因此，在采取协议交易的方式时，需要律师事先就知晓有购买需求的公司或者在碳交易所积极寻找合适的交易对象。
（2）客户需购买部分碳排放权，律师如何确认该权属的存在并保证交易合法有效？
案例：乙公司作为制造型企业，今年有大量的订单需要完成，预计主管部门发放的碳排放配额不足，为保证合法有效地购买到确属存在的碳排放权，乙公司寻求律师帮助。因为除协议交易外，其他交易方式都是由交易所作为中介（与股票交易所类似），以确保交易的真实可靠，所以此处主要讲述协议交易的情形。
第一，由律师代理乙企业到交易所了解交易信息，寻找交易伙伴，当寻觅到目标企业后，作为双方企业的代理律师需要分析企业自身的情况，根据可行性报告和公司经济评价，确定接洽方案，并进行一系列协商，谈判，最终双方达成交易意向，并尽可能地确定交易细节。
第二，交易企业进行排放权交易评估。拟进行排放权交易的双方，在达成交易意向后，应请有资格的单位对拟进行的交易进行评估，包括对卖出排放权的企业指标的真实性、合法性、稳定性的评估。当然，在这里律师还应当对交易的合法性进行监督，以最终确定是否可行。
第三，提出交易申请，提供交易评估材料。在评估后如果确认交易意向是可行的，则应向交易所提出交易申请，双方律师必须准备好相关的申请文件，到交易所提交申请。
第四，接受评估，签订交易合同。提交申请材料后，有一段时间等待审核，在此过程中，律师要随时准备申请材料需要修改和补充的情况出现。审核通过后，双方可正式签订合同。合同应当在交易所签订。书面合同的内容包括：交易双方名称、住所、法定代表人、交易标的、配额数量、转让时间及价款、监控方式、违约责任及解决纠纷的方式等；交易合同一式三份，交易双方各留一份外，交易所留存一份备案。而合同的拟订和审查都是由律师来完成，这是保障交易合法有效的重中之重。
第五，执行碳交易合同。在执行合同过程中，包括违约，产生合同纠纷等情况都需要律师的全程参与。
（3）CCER交易中出让碳排放权企业由于行政审批未通过而致使交易未完成，是否构成违约？
案例【江西丰林林投资开发有限公司、厦门肃正资产管理有限公司买卖合同纠纷】
审理法院：江西省南昌市中级人民法院
案号：(2016)赣0102民初4120号
裁判日期：2017年7月3日
裁判要旨：在签订合同时，肃正公司即知晓丰林公司在签订合同前已申请CCER备案，故双方考虑审批因素对交付时间的影响，在合同中约定因国家碳汇主管部门的审批延误而造成丰林公司迟延交付的，丰林公司不构成违约。就CCER审批事宜，国家发改委于2016年7月28日审核通过肃正公司的备案申请，并于项目备案后十个工作日后公布了相关信息。由此导致丰林公司未按约定时间交付CCER，依据双方合同约定，丰林公司不构成违约。
基本案情：2016年5月20日，厦门肃正资产管理有限公司（以下简称“肃正公司”）与江西丰林投资开发有限公司（以下简称“丰林公司”）就购买碳排放配额交易事项签订《温室气体自愿减排量采购合同书》。合同约定：
第一，丰林公司将其名下所拥有的温室气体自愿减排量（CCER）的现货（预计将于6月底签发）出售给肃正公司；
第二，丰林公司于7月初将其所采购的CCER划转至肃正公司名下账户或按照肃正公司的指示交付给第三人账户；肃正公司须在收到丰林公司交付合同约定的CCER之后3日内将钱款支付给丰林公司；
第三，肃正公司在合同签订之日起3日内将约定的CCER采购款中的50万元作为定金支付到丰林公司指定账户；
第四，肃正公司如未按时支付合同定金，则视为放弃此次采购交易，本采购合同终止。双方如需继续合作，应重新签订合同，或者丰林公司在收到肃正公司延期支付的定金后，仍继续履行合同，则视为丰林公司认同肃正公司迟延履约行为，合同仍然有效；
……
上述合同签订后，肃正公司于2016年5月24日向丰林公司账户汇款定金50万元。2016年8月8日，肃正公司向丰林公司发出《交货催促商洽函》，表明截至肃正公司发函之日，丰林公司仍未向肃正公司完成交付，也没有表示能在最近几日交付该合同标的的可能性。函件还表明，丰林公司不能如期交付的原因完全是因为其自身项目缺陷导致减排量未能签发。丰林公司未按约定时间交付CCER，致使合同不能继续履行，构成根本违约，丰林公司应赔偿肃正公司双倍定金100万元。丰林公司回函表明：肃正公司迟延支付定金，双方未重新签订合同，原合同已终止；且肃正公司作为给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金。
法院另外查明，国家发展和改革委员会于2016年5月10日签收了丰林公司的申请材料，于同年7月28日通过了上述减排量备案，并于10日后公告。丰林公司自述于2016年8月20日才得知该CCER已可以交易。

裁判：一审法院认为肃正公司与丰林公司签订的《温室气体自愿减排量采购合同书》，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效。肃正公司虽迟延一天支付定金，但丰林公司未提出异议，仍继续与肃正公司沟通交易事宜，并派出技术团队至肃正公司处考察，以自己的行为继续履行合同，视为丰林公司认同肃正公司迟延履约行为，因此肃正公司不构成违约。
在签订合同时，肃正公司即知晓丰林公司在签订合同前已申请CCER备案，故双方考虑审批因素对交付时间的影响，在合同中约定因国家碳汇主管部门的审批延误而造成丰林公司迟延交付的，丰林公司不构成违约。就CCER审批事宜，国家发改委于2016年7月28日审核通过肃正公司的备案申请，并于项目备案后十个工作日后公布了相关信息。由此导致丰林公司未按约定时间交付CCER，依据双方合同约定，丰林公司不构成违约。
肃正公司与丰林公司就合同解除已达成合意。鉴于双方在履行合同中均无违约行为，合同解除后，丰林公司因上述合同收取的50万元定金应予返还，同时驳回肃正公司要求丰林公司赔偿损失的诉讼请求。
肃正公司不服判决从而上诉，二审驳回上诉，维持原判。
律师观点及建议：
从本案中可以看出，CCER的交易中行政审批时间作为一个主要的不确定因素，很大程度上提高了企业CCER交易的潜在风险。CCER是否可以得到审批，什么时候可以通过审批对于交易双方来说都是未知项，然而这些未知项又恰好属于CCER转让合同的核心要素。对于拟出让CCER的一方来说，这些未知项决定了其是否构成违约；对于拟受让CCER的一方来说，这些未知项决定了其投入的时间等交易成本是否落空。因此对于审批中CCER项目的交易对双方来说均具有较大的风险。
对此，律师建议如下：
第一，对交易对象履约能力等进行事前尽职调查
CCER交易中，企业应该对合同相对方的履约能力等进行事前尽职调查，也可以聘请专业机构比如律师事务所所、会计师事务所开展相关尽职调查工作。企业可以根据前述专业机构的调查报告，采取不同策略，如停止磋商或者要求对方提供担保或继续进行交易等。
第二，重视合同中的陈述、保证事项
除了关注交易标的物如CCER的交付、付款及其违约等条款，对于陈述和保证事项也应当重视。陈述和保证事项是指合同当事人对于主体资格、存续的合法性、授权的合法性、合同义务的有效性、没有重大负债、履约时间等事项作出的陈述和保证。这类陈述和保证通常需要在整个合同存续过程中持续有效，一旦违反则可能构成违约。企业一方面应当关注自己是否有违反该类条款的风险，另一方面应重视交易对象作出的陈述和保证，充分考虑并监督落实。
第三，在合同中明确不可抗力的范围
要明确构成不可抗力的范围，也可以明确约定不构成不可抗力的范围。对于碳排放权交易合同而言，除了明确列举风暴、水灾、地震、积冰等极端天气，爆炸、旱灾、战争、暴动、叛乱、戒严等特殊事项外，还应当将相关政策变动、政府行为等列为不可抗力。也可以将资金不足、碳交易额度不足以及行政审批时间约定为不构成不可抗力，从而进一步保障企业自身利益。