新华大庆产权交易所有限公司付昭成合同纠纷二审民事判决 ...

新华大庆产权交易所有限公司付昭成合同纠纷二审民事判决书
河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫01民终13227号
上诉人（原审被告）：新华（大庆）产权交易所有限公司，住所黑龙江省大庆市。
法定代表人：尹兴华，董事长。
委托诉讼代理人：王庆峰，黑龙江轩言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：申胜男，黑龙江轩言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）付昭成，男，苗族，1967年10月12日出生，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：曹晋义，北京巡回律师事务所律师。
原审被告：中国建设银行股份有限公司郑州经三路支行，住所地郑州市金水区。
负责人：陈鹏宇，行长。
委托诉讼代理人：王远，系该行员工。
委托诉讼代理人：管一杰，系该行员工。
上诉人新华（大庆）产权交易所有限公司因与被上诉人付昭成、中国建设银行股份有限公司郑州经三路支行合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初23135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人新华（大庆）产权交易所有限公司（以下简称“新交所”）的委托诉讼代理人王庆峰，被上诉人付昭成的委托诉讼代理人曹晋义，原审被告中国建设银行股份有限公司郑州经三路支行的委托诉讼代理人王远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新华（大庆）产权交易所有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，上诉人不承担交易资金3608006元的责任或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院参照证监办发【2013】111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》来认定大庆原油指数是非法期货，实属适用法律错误。2、一审法院遗漏了本案必要诉讼主体，一审时追加福建国鹏投资管理有限公为被告的申请，一审法院未做答复，属于程序违法，影响本案的公正的审理和事实的查清。3、大庆原油指数产品虽然是合约交易，但该合约除了未事先确定价格，同时也无固定合约期限、事先也没有确定具体交割时间、地点，可以在交易时间随时交易，不是期货合约；大庆原油指数产品交易，采用会员与实名投资者一对一方式进行交易，并非公开的集中交易，同时也不是以期货合约为交易标的，所以按照《期货交易管理条例》规定，大庆原油指数产品交易模式并非期货交易。4、上诉人与被上诉人之间并不存在交易，上诉人也没有在被上诉人处对“大庆原油指数”进行买卖，上诉人与被上诉人之间仅存在服务合同关系。
付昭成辩称，第一个争议的要点是人民法院有没有权利独立的对案件的性质是否是非法期货交易进行认定。是否需要一个前置的行政机关认定。任何行政法规、规章和司法解释并没有专门规定为人民法院认定涉案的非法期货交易性质设置一个前置的认定程序。同时中国证监会有个特别重要的文件叫清理整顿问答，里面第17条就明确的说中国证监会出具性质认定意见本质上是应有权机关，请求对其查处违法证件期货活动提供专业支持。交易活动是否违法，需由有权机关在调查核实的基础上依法作出判断。如果投资者认为某项交易活动构成非法期货交易，应向有权机关提出请其调查处理，这样才能有利于依法有效地解决问题。这个已经明确说明人民法院作为司法机关有权独立进行认定。而证监会的所谓认定并不是权威的。其次从司法实践来看，包括最高法院在一个叫做展超诉西北黄金珠宝交易中心案的裁定中以及其他地方法院，在司法实践中也依法独立的没有设置任何前置的行政程序的情况下，依法独对涉案的交易非法期货性质进行了认定。所以我认为人民法院有这个权限对交易性质进行认定。第二大点说本案一审付昭成起诉的基础法律关系也就是说一审付昭成的诉讼标的到底是什么？因为这个和刚才上诉人所说的到底应该不应该把会员给扯进来，这有很大的关系。一审付昭成之所以起诉新交所公司，以及另一个被告建设银行支行。是因为新交所是整个非法期货交易的组织者。这个组织者主要指的是他提供交易产品品种、提供交易规则。给付昭成分配账号以及进行风险管理，所谓的强制平仓以及提供便利设施，比方交易软件，等等一切在新交所的管理和控制之下，相当于他设立一个期货交易场所。而这个直接违反了国务院的行政条例《期货交易管理条例》中强制性的规定，就是说未经许可不得设立期货交易场所。换句话说，未经许可不得组织非法期货交易活。新交所组织期货交易活动这种行为是违法的，是有过错的。这种违法活动和过错导致了付昭成的损失，以及新交所根据它的规则收取了付昭成的交易资金。这个从付昭成银行流水可以显示出来。付昭成的每笔交易资金全部打入新交所他公司设立的账户，不管是账户名称叫什么。所以根据合同法这种非法性质的交易是无效的。新交所应当依法返还。其根据非法活动所收取的付昭成的资金或者根据合同法规定，其有过错且应该赔偿付昭成的损失。这是起诉新交所的基础法律关系。此重点是一个组织非法活动以及依法返还获取的资金或者赔偿付昭成损失。这是一个基础的法律关系。而不是所谓的付昭成和新交所是否进行了一对一的交易。因为付昭成在交易的时候并不知道自己交易对手是谁。新交所和任何机构也没有向付昭成说明交易对象是谁，付昭成并不知道。基于付昭成把钱交给了新交所，由新交所组织活动以及在交易系统中付昭成系统的报价来进行新交所所管制的所运营的交易系统，在付昭成并不知道交易对象是谁的情况下，作为组织者以及作为收取付昭成资金者的新交所应依法承担返还责任或者赔偿责任，是一种法律关系。在这种情况下，会员单位没有必要追加为被告。因为会员单位是付昭成给被告希望以产权提供营销和客服这么一个机构。也就是会员单位，通过打电话和QQ，付昭成进入这个平台进行交易，至于新交所全收取付昭成资金以后，怎么以某种报酬或者某种名义再把钱第二次瓜分或者分配给会员单位，这是付昭成根本无从知道的，也是和付昭成起诉的法律关系，不是同一个法律关系，这个与本案无关的。所以付昭成认为没有必要追加会员单位为诉讼当事人。另因会员单位根据新交所提供的证据里面会员单位客协议书。这个客户协议书的主要内容虽然甲方、乙方是会员单位和付昭成，但这个会员协议书付昭成并没有签署，也并不知道协议书的内容。但从事后来看这个客户协议书的内容尽管罗列的主体是会员单位和付昭成，但是里面的内容却全部是新交所和付昭成的关系。协议书主要公布的是交易品种、如何报价、规则等，故追加会员单位没有必要。第三点，根据证监会重要的文件，关于现货市场非法期货认定的标准以及国务院和国务院办公厅关于清理整顿的文件专门的一个认定标准，交易对象是标准化合约可以采用保证金的方法无需进行实物交割，只要平仓即可以交易以及它的交易模式方式，是公开集中交易。根据标准完全可以认定涉案交易就是一个标准化合约。此交易方式就是一个集中交易方式，所以根据该认定标准可以认定涉案交易是非法期货交易。这种情况下，再根据国务院的《期货交易管理条例》里面的禁止性规定强行规定可以认定为涉案交易是无效的。而且中国证监会也在清理整顿的文件中，也明确的表示了这个新交所涉嫌非法期货交易。在这种情况下，交易无效以后，根据《合同法》52条就产生两个法律后果返还财产和赔偿损失。所以新交所作为组织者、作为资金收取者，他应该承担这样的法律责任。所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。
中国建设银行股份有限公司郑州经三路支行述称，截止目前并没有任何有权机关认定新交所为非法交易所。我行为其提供资金划拨的服务并不违反任何禁止性规定。我行承担连带责任没有事实和法律依据。原判对此认定正确。
付昭成向一审法院起诉请求：一、判令被告新华（大庆）产权交易所有限公司返还付昭成交易资金人民币3608006元；二、被告中国建设银行股份有限公司郑州经三路支行承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年11月11日，被告新华（大庆）产权交易所有限公司在大庆市工商行政管理局高新区分局登记成立。被告的经营范围为：为各类产权、公共资源、资产、非上市公司股权托管、债权、环境能源、大宗商品、基金、理财产品、保险产品的交易活动提供场所和平台服务；提供产权交易鉴证服务；提供资讯、咨询、培训、财务顾问服务。2013年7月25日，中国证监会清理整顿各类交易场所部际联席会议下发《关于黑龙江省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的函》（清整联发［2013］14号），该函中对被告新交所的继续保留原则上无不同意见，同时要求对被告新交所保持重点关注，确保按照《国务院关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》（国发［2011］38号）、国务院办公厅关于清理整顿各类交易所的实施意见》（国发办［2012］37号）的要求开展交易活动，不将任何权益拆分为均等份额公开发行，不采取集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行交易。2014年8月28日，大庆市金融工作办公室发布文件，开展大庆原油指数和金融资产交易实盘公开测试。
根据被告网站发布的交易品种龙油标准合约载明：龙油标准合约：“交易品种”为“龙油100标准合约、龙油500标准合约、龙油1000标准合约”；“交易代码”分别为“OIL100、OIL500、OIL1000”；“交易单位”分别为“100桶／手、500桶／手、1000桶／手”；“最大持仓量”分别为“500（手）、200（手）、200（手）”；“交易保证金”分别为“3％、3％、2.5％”。上述交易品种，“报价单位”均为“元（人民币）／10桶”、“交易手续费”均为“成金额的0.12％（双向收取）”；“交易滞纳金”均为“建仓成交金额的0.01％／天”；“交易时间”均为“北京时间周一8：00—周六4：00连续交易（夏令时），周一8：00—周六5：00连续交易（冬令时）”；“结算时间”均为“每天结算休市时间4：00—6：00（夏令时），5：00—7：00（冬令时）”；“最低履约保证金”均为“合约价值的2.5％-3％”；“单笔最大下单量”均为“50手”。
按照被告的交易制度，投资者应具备开户条件，并由本人进行开户操作，在新交所的开户基本和必要步骤为，阅读《风险揭示书》及签署《客户协议书》，
《风险揭示书》交易风险条款部分载明：1、若建仓方向与标的物价格走势相反，会造成较大亏损，根据亏的程度，投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则客户持有的持仓将可能在亏损的情况下，被强行平仓让。2、交易所（除非特别说明，交易所特指新交所）产品以国际同类产品的市场价格为基础，结合必要的市场因素及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，报出中间指导价。3、投资者在交易所的交易系统内，通过网络终端所提交的市价单，已经成交，即不可撤销。
《客户协议书》开户及交易条款载明，客户交易账户由交易所统一监管，并经交易所审核并激活后方可交易。客户通过网络发出的交易指令，一经发出均不得撤销，所有客户通过网上交易系统发出的交易指令，以交易所系统记录数据为准。客户必须遵守交易所有关产品交易事项的一切规则。
《客户协议书》交易标的、交易数量及报价等条款载明，交易标的物为新交所上市的所有交易品种，具体细则按照新交所交易规则执行，新交所产品以国际同类产品的市场价格为基础，结合必要的场因素及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，报出中间指导价。交易手续费及延期费，由交易所确定并调整。结算由交易所根据结算管理办法执行。
《客户协议书》保证金及风险管理条款载明，交易采用保证金方式进行，当客户持仓风险率小于100％时，保证金不足，客户需要追加保证金，否则只能减少持仓头寸，当风险率小于50％时，未平仓合约将全部平仓转让。此外，客户违规或交易所认为必要，亦可强行平仓。风险率=客户当前权益÷持仓占用保证金×100％，客户当前权益=客户期初权益＋出入金＋浮动盈亏＋平仓盈亏-手续费。
原告与被告新交所的合作会员福建国鹏投资有限公司签订客户协议书。该协议约定，双方交易的标的物为被告新交所上市的所有交易品种；交易数量参照《新华（大庆）产权交易所差价合约交易规则》执行，由福建国投资有限公司向原告连续报出买入价和卖出价。该客户协议书同时约定了保证金管理、手续费、延期费等事宜，并约定如原告的账户风险低于50％时，福建国鹏投资有限公司将原告未平仓合约进行全部强行平仓转让。
2016年4月8日至2016年8月30期间，原告就涉案交易品种，在新交所交易系统中进行多次建仓与平仓，上述交易均未进行实物交割，交易模式是建仓后平仓，如果建仓是买入，平仓就是卖出，如果建仓是卖出，平仓就是买入，进行反向对冲交易，且交易都是在新交所交易系统上进行，原告交易时的资金，系从其建设银行卡通过银商转账转至新交所设置的结算账户，利用交易账号进行买卖交易，上述期间，付昭成入金入金10笔（2016年4月8日入10万、4月11日入10万、4月13日入20万、5月12日入30万、5月19日入80万、6月15日入50万、6月17日入50万、7月7日入80万、714日入100万、8月30日入50万），共计4800000元；原告出金4笔（2016年6月1日出45.686276万元、7月4日出6.358858万元、7月13日出37.154240万元、7月20日出30万元），共计1191993.74元。出入金相抵，原告减少交易资金3608006.26元。后原告以其与被告之间的交易系非法期货交易为由提起本诉，主张被告新华（大庆）产权交易所有限公司返还原告交易资金人民币3608006元。
一审法院认为，本案的争议焦点为，1、涉案交易是否属于非法期货交易，被告新交所是否应当承担返还原告交易资金的责任；2、被告中国建设银行股份有限公司郑州经三路支行应否承担连带责任。
关于本案所涉交易的性质问题，根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易目的的交易活。2013年，为整顿现货市场非法期货交易活动，中国证券监督管理委员会制定《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发［2013］111号），上述通知对非法期货交易活动认定的标准及程序做出了详细说明，可以作为认定本案交易活动性质的参考依据。根据上述通知规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是交易市场允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，非法期货交易一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。其中，标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合同时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出。合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务。集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方几种在一起进行交易，包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易以及做市商机制等。
结合上述论述，该院认为，本案所涉的交易应当认定为期货交易模式。理由如下：1、根据被告新交所发布交易商品的合约表可以看出，被告新交所对付昭成交易的上述产品的交易单位、报价单位、交易时间、保证金、手续费率、延期费率、单笔最大交易限额、最大持仓量等信息进行了固定，原告付昭成在交易时，并不能对上述交易参数进行选择。涉案交易采取的是原告付昭成交纳保证金的方式进行交易，根据被告新交所《风险揭示书》及《客户协议书》中载明内容及实际交易情况，涉案交易采取保证金交易方式，涉案交易标的系标准化合约；2、原告在被告新交所平台上进行多次交易，既有买入又有卖出，未进行任何实物交割，表明新交所允许交易者以对冲方式进行交易，不必实物交割，符合非法期货交易的目的要件；3、根据证监办发［2013］111号文的表述，做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。从原告与被告新交所合作单位附件国鹏投资有限公司的交易模式可以看出，福建国鹏投资有限公司在被告新交所人民币中间指导价的基础上，连续向原告报出交易产品的人民币买入价和卖出价。原告可以通过电话或网络系统的方式与福建国鹏投资有限公司进行差价合约交易业务因此应当认定，被告新交所授权福建国鹏投资有限公司与原告进行合约交易的这种模式构成证监办发［2013］111号文关于“做市商机制”的表述。
综上所述，涉案交易特征符合期货交易判断要素，即交易对象系标准化合约，采取保证金交易模式、通过反向操作和对冲平仓方式了结交易、通过集中交易方式进行交易。而现货交易通常是以实物交付和支付对价为目的的交易方式。故涉案交易不符合现货交易的特点，应认定为期货交易。被告新交所辩称其为清理整顿各类交易所部际联系会议同意保留的交易所，该院认为，就被告提交的《关于黑龙江省清理整顿各类交易所检查验收相关事宜的复函》及《关于新华（大庆）产权交易所有限公司开展大庆原油指数和金融资产交易实盘公开测试的复函》两份文件中，并未就涉案交易模式是否属于期货或现货交易做出确认。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”被告新交所经营范围中明确载明不含期货交易，新交所组织涉案的期货交易未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定。原告及被告新交所虽未签订书面的合同，但原告系在被告新交所平台上进行交易，应当认定原告及被告新交所之间事实上的合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”本案被告新交所在不具备期货交易资质的情况下开展期货交易，是合同无效的主要过错方。故被告新交所对于原告通过交易转至其账户的损失3608006元，应予返还。被告中国建设银行股份有限公司郑州经三路支行仅为原告提供开户、资金划拨等服务，未参与涉案交易，亦未收取和占有原告交易资金，就返还原告交易资金责任而言，原告主张被告中国建设银行股份有限公司郑州经三路支行承担连带责任没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《期货交易管理条例》第六条之规定，判决如下：一、被告新华产权交易所有限公司于本判决生效后十日内返还原告付昭成交易资金3608006元；二、驳回原告付昭成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35664元，由被新华产权交易所有限公司负担。
二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，依据中国证券监督管理委员会制定《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发［2013］111号），判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。本案所涉的交易符合目的要件和形式要件特征，交易对象系标准化合约，采取保证金交易模式、通过反向操作和对冲平仓方式了结交易、通过集中交易方式进行交易，应当认定为期货交易模式。新交所组织涉案的期货交易未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定。本案诉求的是新交所提供电子交易平台服务、组织进行非法期货交易导致交易无效的责任，新交所是交易平台的提供者和交易的监管者，交易系在新交所平台上进行交易，应当认定付昭成及新交所之间事实上的合同无效。因该合同取得的财产，应当予以返还。综上所述，新华（大庆）产权交易所有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35664元，由新华（大庆）产权交易所有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　马清来
审判员　　陈启辉
审判员　　曾小潭
二〇一八年十一月一日
书记员　　朱琳欣
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