鲜言案二审改判！减刑9个月，什么情况？损害上市公司利益+操纵市场罪名成立

背信损害上市公司利益、操纵证券市场的鲜言，二审改判了。

上海市高级人民法院最新发布的消息显示，鉴于鲜言在二审期间自愿认罪认罚，并在家属帮助下缴纳了1180万元及退缴了部分违法所得500万元等，其具有认罪、悔罪表现，最终决定对鲜言执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币1180万元。此前一审的判决为“有期徒刑5年，并处罚金人民币1180万元。”

鲜言获罪，损害上市公司利益+操纵市场

2013年7月至2015年2月，鲜言利用担任上市公司多伦公司及其子公司汉通公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，为粉饰公司业绩，采用伪造汉通公司开发的荆门楚天城项目分包商林某某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将汉通公司资金划转至该公司实际控制的林某某个人账户、荆门楚天城项目部账户，再通过上述账户划转至鲜言实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计达人民币1.2亿余元。其中，2360万元被鲜言用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户。

同时，多伦公司更名为匹凸匹过程中，鲜言控制了多伦公司信息的生成以及信息披露的内容。2014年后，鲜言控制了刘某某、鲜某、夏某某等个人证券账户，并实际控制了西藏信托有限公司、厦门国际信托有限公司、万向信托有限公司、四川信托有限公司、华润深国投信托有限公司、方正东亚信托有限公司的“鸿禧1号”“鸿禧2号”“柯塞威1号”等14个信托账户中的28个HOMS单元。2015年4月30日至5月11日间，鲜言通过其控制的前述账户组，买入多伦公司股票共计2520万余股，买入金额2.86亿余元。2015年5月11日，多伦公司有关名称变更的公告发布后，股票连续涨停。同年6月3日，多伦公司股价打开涨停。

原判认为，鲜言作为上市公司多伦公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪；鲜言通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，其行为已构成操纵证券市场罪，且应认定为情节特别严重；对鲜言应当两罪并罚。对鲜言以背信损害上市公司利益罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；以操纵证券市场罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百八十万元；违法所得予以追缴。

鲜言以原判量刑过重为由上诉请求从轻处罚，并提出其在一审阶段对认罪认罚从宽制度认识不足，故在二审阶段自愿认罪认罚，请求对其从宽处理。辩护人认为，鲜言在二审阶段的认罪认罚是出自其本人的真实意愿，并在家属的帮助下缴纳了全部罚金，新冠疫情期间通过家人向社会捐款捐物，请求二审法院对上诉人鲜言从轻处罚。

上海市人民检察院认为，一审判决认定上诉人鲜言背信损害上市公司利益、操纵证券市场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二审期间，鲜言具有自愿认罪认罚并主动缴纳全部罚金等情，建议二审法院依法对鲜言从轻处罚。

经上海市高级人民法院审理查明的事实和证据与原判相同。

鲜言自愿认罪认罚，有期徒刑减少9个月

经查，二审期间，上诉人鲜言在其辩护人见证下自愿签署了《认罪认罚具结书》，在二审庭审中表示对一审判决没有异议、愿意接受刑罚处罚，并在家属帮助下代其缴纳了全部罚金1,180万元及退缴了部分违法所得500万元。

上海市高级人民法院认为，原判认定上诉人鲜言背信损害上市公司利益、操纵证券市场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。鉴于鲜言在二审期间自愿认罪认罚，并在家属帮助下缴纳了全部罚金及退缴了部分违法所得等情，其具有认罪、悔罪表现。辩护人关于对鲜言从轻处罚的辩护意见，上海市人民检察院建议本院对鲜言从轻处罚的意见，均予以采纳。维持上海市第一中级人民法院(2018)沪01刑初13号刑事判决的第二项，即“违法所得予以追缴”。撤销上海市第一中级人民法院(2018)沪01刑初13号刑事判决的第一项，即“被告人鲜言犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百八十万元。”

最终，决定对鲜言犯背信损害上市公司利益罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百八十万元，犯操纵证券市场罪判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一千一百八十万元。

证监会开出的34.7亿罚单

在法院判决之前，证监会就对鲜言开出了史上最大的个人罚单。

2017年3月30日，证监会网站发布《中国证监会行政处罚决定书(鲜言)》，公布了鲜言操纵多伦股份的细节，正式宣布对鲜言没收违法所得5.78亿元，并处以28.92亿元罚款，罚没款合计34.7亿元，对其信息披露违法行为，给予警告并处以60万元罚款。这笔天价罚款创出了A股之最。

证监会表示，鲜言通过采用集中资金优势、持股优势、信息优势连续买卖，在自己实际控制的证券账户之间交易，虚假申报等方式，影响“多伦股份”交易价格和交易量，违法所得共计5.78亿元。2014年1月17日至2015年6月12日，“多伦股份”股价涨幅为260.00%，同期上证指数涨幅为155.29%。在本案中，鲜言作为多伦股份实际控制人、董事长、董事会秘书，采用多种手段操纵上市公司股价，行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序。

公开资料显示，鲜言，大专学历，湖北襄阳人，曾任北京天依律师事务所负责人，2012年收购多伦股份(现匹凸匹)开始在资本市场崭露头角，2012年投资凯瑞德，2016年4月开始收购慧球科技。

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