干货 | VIE架构下创业公司员工期权激励架构及要点

来源：大成律师事务所作者：李观保 | 大成北京总部高级合伙人 e-mail: guanbao.li@dentons.cn刘婧 | 大成北京总部合伙人 e-mail: liu.jing@dentons.cn
员工期权激励是企业尤其是创业公司吸引、维护优秀人才的重要方式，在一定程度上也可能有效降低公司的现金支出，而VIE架构下的员工期权激励涉及多方面的特殊性，包括但不限于架构设计、表决权、兑现条件、行权安排、外汇登记等。01
典型的VIE架构
VIE（Variable Interest Entity，可变利益实体）架构在VC/PE美元投融资交易中大量存在，笔者总结采用VIE架构较为常见的几种考虑为：

境内运营实体（“VIE实体”或称“OPCO”）所从事的业务依据中国法律的规定属于外商投资限制和/或禁止类的业务；和/或
公司希望目前或未来更为顺畅地取得境外美元投资人的投资；和/或
公司希望通过红筹架构在境外资本市场（通常是美国/香港）上市。

典型VIE架构示意图

* 关于VIE架构的细节探讨并非本文的重点，上述典型的VIE架构示意图作为本文探讨员工期权激励相关内容的背景性参考。

02
VIE架构下员工期权激励平台具体体现方式
从创业公司的角度，其正式面临设置员工期权激励平台/员工期权池/员工期权激励计划（为表述之便利，下称“ESOP”）的需求，通常发生在A轮融资左右。公司设立早期，创始人可能口头承诺授予或将授予部分或全部早期员工一定的期权，也可能签署了并不规范或并不符合投资人要求的相关授予文件；至创业公司度过了非常早期（种子轮、天使轮等）的阶段，进入Pre-A轮或A轮融资阶段，投资人通常会要求公司设置一定比例的员工期权池作为交割先决条件（且交割后需保持某个比例），且在交割后一定期限内（常见为6个月）制定正式、符合市场惯例的员工期权激励计划（需董事会决议通过且获得投资人董事的认可），且若此前已存在口头授予承诺或已签署某些授予文件，需一并根据正式的员工期权激励计划调整或完善。

当然，非典型经由VC/PE支持且已处于Pre-IPO阶段的企业，可能在上市前才进行设置ESOP，此种情形并不在本文重点讨论的范围内，笔者后续将针对拟境外上市企业如何处理ESOP另行刊文探讨。

VIE架构下ESOP主要有两种形式：
A.开曼公司预留
由开曼公司预留（Reserve）一定股份数的普通股作为ESOP（但并不属于发行在外的股份（Issued and outstanding）），未来根据员工期权激励计划向激励对象授予；在计算各方的持股比例时，ESOP所占的比例相应计算在内，各方的比例等比稀释。通常在交易文件中会明确约定投资人的优先权（例如优先认购权、反稀释权等等）不及于为ESOP而预留的股份。

B.ESOP持股主体代为持有
由创始人单独设立一家ESOP持股主体（例如创始人于英属维尔京群岛（“BVI”）另行设立的一家BVI公司，下称“ESOP BVI”），先由创始人名义持有该BVI公司的全部发行在外的股份，开曼公司向该ESOP BVI发行一定比例的股份，作为员工期权池。

值得留意的是，在必要的情况下，开曼公司可以通过拆股扩大或合股减少股份数量来调整员工期权池的股份总量；若采取“BVI公司作为ESOP持股主体代为持有”的方式，对于BVI公司而言，开曼公司拆股时不会增加BVI公司本身的股数，当然BVI公司本身也可以拆股来对应开曼公司的拆股。BVI公司没有授权股本金“Authorized Share Capital”的概念，注册时候通常以授权股份数量（5万股）注册，若要将库存股份总数5万股改为50万或500万甚至更多，年检费亦随授权股份数扩大而增加。此外，两种方式之间还涉及投票权、分红、行权、外汇登记等各方面的差异。

03
创始人从哪些角度考虑ESOP的关键条款设计？
搭建架构前向员工作出的承诺
在制定正式的员工期权激励计划之前，若创始人已向员工作出口头承诺或签署依托境内主体的期权授予文件，需对于已作出的承诺如何转换与员工充分沟通（包括兑现周期、行权价格、股份数及比例等）。

一般而言，并不建议向激励对象承诺一定的比例，因为公司的股权结构随着融资、资本结构的调整将不断变化，公司的估值也在不断变化，若对于比例予以承诺，将可能因双方理解的不同，导致创始人在正常情况下无法践行“承诺”，因此期权授予标的最好明确为一定数量的股数或/注册资本。若确需以承诺一定比例形式体现，应当明确该等比例将随着公司的资本结构变化进一步调整和稀释。

表决权
在境内架构下，若以创始人代持或另行设立有限合伙企业的形式设置员工期权池，创始人对于ESOP所对应的比例通常是保有表决权的。但是，切换到VIE架构语境下，若采用开曼公司预留股份的形式，该等ESOP对应股份事实上并不属于发行在外（Issued and outstanding）的股份，在计算表决权的环节亦并不对应享有任何表决权。也就是说，在计算各方股份对应的表决权比例时，将会剔除预留的ESOP股份，由此投资人的比例将高于交割后Cap Table所载的比例。创始人应对此变化提前有所预期。对于少量初始股份比例相对较低的创始人而言，选择上述B方案从表决权这个角度可能更为有利。

期权池的比例
考虑到创业公司直至上市前将有多轮融资、多次股权/股份被稀释的情况，在天使轮或A 轮等早期阶段，一般预留8%至20%的股权作为员工期权池较为常见。从创始人的角度，如果员工期权池的比例系在融资交割前预留妥当，则意味着更高的员工期权池比例将导致公司整体估值相应下调，因此比例并不是越高越好，但若较低，可能影响未来的激励效果（即用于激励的期权可能很快耗尽），需保持一个适度的平衡。

期权兑现（Vest）
与创始人持有的股份类似，员工期权也相应受到兑现（Vest，中文或称“释放”、“归属”、“成熟”）条款的约束。兑现条件主要从时间周期或绩效等其他条件角度来考虑，而时间周期基本是兑现条款的标配。

(1) 时间周期方面的考量
一般为期权授予日后满一年兑现25%，此后每年兑现25%、每月兑现1/36或者每季度等额兑现等，常见为合计四年匀速兑现完毕。此外，可能额外存在一些限制，例如无薪假期不计入兑现期且最多不能超过30天，如超过则视为员工主动辞职等。结合公司的业务模式以及扩张速度等，创始人可以考虑制定不同的兑现进度。

(2) 绩效或其他条件方面的考量
可以考虑与激励对象的业绩挂钩（不同岗位、类别的员工区别处理），将原约定兑现的部分乘以已完成的绩效百分比，计算出实际可以兑现的数量。早期阶段，因创业公司的模式和业绩考核方式尚不清晰，与业绩挂钩的情形较少；至公司中、后期（例如C轮）融资轮次和/或业务模式及业绩考核标准较为清晰时，可以考虑加入绩效方面的考量。

行权价格激励对象行权时需支付对价（“行权价格”），但也有可能没有对价要求（零对价），视具体方案而定。行权价格常见于下述情形：

(1) 零对价
(2) 票面价格（Par Value）
(3) 估值或估值的一定比例
*以某一时点（如期权授予时、期权授予前融资估值、行权前上一轮融资等）公司整体估值或一定折扣比例为每股所对应的值作为行权价格。

(4) 其他合理的公允价格

目前对于行权价格如何制定并无强制性或确定性规定或做法，创始人可以从几个角度来考虑行权价格：

1. 不能过高，过高的行权价格将可能导致员工认为可预期收益较低，可能影响激励效果；

2. 不能过低，考虑可能带来过高“股份支付成本”问题，且也可能会影响激励效果，因为若从员工的角度认为届时旱涝保收，那么在后期可能没有足够的动力与公司共同努力一起推高估值、股价。

关于股份支付成本，换言之，公司系基于员工为其提供的劳动或其他服务，才向员工授予期权，允诺员工可以以届时低于公允价值的价格行权并取得股份权益，以此激励员工更好地为公司服务，因此公司应为此付出成本，相应的利润也会因此而下降。

从股份支付成本这个角度，行权价格定的不宜过低，否则会给公司带来比较大的股份支付成本压力（尤其是处于成熟期的拟上市企业）。

行权以及外汇登记
VIE架构下的员工期权激励，非常特别的一点在于，通常员工的行权需在上市后进行，主要碍于我国的相关外汇管理规定和实际操作。

根据国家外汇管理局于2014年7月4日发布的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（下称“37号文”）第六条的规定，非上市特殊目的公司以本企业股权或期权为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董监高及其他具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励，相关境内居民个人在行权前可提交资料申请办理特殊目的公司外汇登记手续。

首先，上述第六条规定接受期权授予的激励对象“可以”办理期权37号文登记，对于该条款的文义理解，是“可以办理”，而非“必须办理”。但根据实操经验，外汇部门对此持保留态度，主要考虑到会涉及跨境支付的问题，对于期权37号文登记实际上是不开放的。此外，不排除存在一些地区的外汇部门认为是“应当办理”，而非“可以办理”，在这种情况下，实施期权激励计划并授予中国境内居民期权，将可能陷入应当办理而又无法办理的死循环而处于“不合规”的状态。

其次，若员工在上市前将期权行权，便会出现“应当办理37号文登记”而实操中无法办理的情形，因此通常在上市前，碍于外汇法律规定和实操上的限制，VIE架构的公司通常不开放员工期权的行权。公司上市后，激励对象可以行权，并根据国家外汇管理局于2012年2月发布《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（“7号文”）办理外汇登记。