期货研究II商品现货市场中的“非法期货交易”的法律认定及分析

河南千业律师事务所并购与金融争议解决法律研究中心

作者：吴续辉
  西北政法大学硕士
  千业律师事务所实习律师

非法期货交易是指未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的单位或个人，私自设立期货交易场所组织期货交易的行为，或者以任何形式组织期货交易及其相关活动的行为。近年来，一些交易场所在未取得相关审批的情况下打着现货交易的幌子从事非法期货交易活动，严重扰乱了我国的金融秩序、侵害了投资人的合法权益。商品现货市场非法期货交易模拟了期货交易的机制，因其违反了《期货交易管理条例》和《中华人民共和国合同法》的规定而应被认定为交易行为无效。本文拟从商品现货市场非法期货交易的认定要件、法律效果、风险防范这三个部分进行探讨分析。

一、认定要件  2011年，国务院制定国发[2011]38号《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、2012年，国务院制定国办发[2012]37号《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》、2013年，中国证券监督管理委员会制定了《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》，司法实践中，法院主要参考上述文件从以下两个方面来对现货市场的非法期货交易进行认定：

  1、目的要件。商品现货市场的非法期货交易与真正的现货交易不同，其交易目的并非转移现货的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。它以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。司法实践中，非法期货交易场所为了证明交易的合法性，在法庭答辩中往往会以“自己有实物交割能力”、“投资人未发出提货申请指令”、“交易行为属于现货延期交收交易业务”来主张交易是现货交易而不属于非法期货交易。是否具有现货交易的目的，法院会依照高度盖然性原则来判断。如在上海市第一中级人民法院二审审理的陈稳龙、上海劲创投资管理有限公司、南宁（中国-东盟）商品交易所有限公司其他合同纠纷一案中，法院认为在没有现货的情况下，投资者在交易所平台的首笔交易即为“建仓-卖出，且交易所平台允许投资者如此操作，涉案交易从未进行实物交割，交易所提供的证据并亦不能证明其仓库内实际具备实物可以予以交割。于投资者自身而言，并没有对涉案交易物品（交易物品为沥青，合同约定最小交收单位为200吨）的实际需要和交收能力，因此可以大概率证明涉案交易不以实物交付为交易目的，而是以价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的，符合现货市场非法期货交易的目的要件。在陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司与展超期货交易纠纷一案再审审查中，最高人民法院也认为，客户建仓时可以买入也可以卖空，且投资者与会员单位的多次交易，并未发生任何实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务，由此事实可知涉案交易行为之目的亦非转移现货的所有权，而是通过价格涨跌获得利润，符合非法期货交易目的要件。

2、形式要件。就形式要件而言，主要包括下列要素：第一，交易对象是标准化合约。标准化合约指由期货交易所经统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量商品的合同。在交易之前，如果交易商品的合同要素已确定，如交易品种、交易单位，最小变价单位、合约期限、履约保证金、单笔最大交易限额、最小交割单位、延期费率等要素都是交易前就确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格根据交易时交易平台提供的实时报价而确定，客户在建仓时只能选择买、卖手数，不能对交易商品的其他参数进行选择，那么就可以认定交易标的具有同质性或可替代性，相对固定，合同格式系标准化合同。第二，采取保证金交易模式。即在交易时无需全额付款，而只需缴纳商品价值的一定比例作为保证金即可买入或卖出。现货市场的非法期货交易模拟了期货交易的杠杆机制，具有低保证金和高杠杆比例的特点，投资者只需缴纳少量的保证金，就能完成数倍乃至数十倍的合约交易。如交易平台要求投资者缴纳一定比率的保证金来进行交易或者要求随时准备追加保证金以应对行情波动造成的损失。即可认定涉案交易系采取保证金交易模式。第三，采取对冲机制。现货市场非法期货交易不以取得交易商品的所有权为目的。投资者在买入或卖出某种期货合约的同时，为了实现套利目的，也为了免除自己交付实物的履约责任，会买入或者卖出相关的另一种合约，并在某个时间同时将两种合约平仓，这种对冲操作机制产生的差额即为投资者的收益或亏损。国务院制定的《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》指出，以大宗商品标准化合约为交易对象的交易场所，如果在交易中采取电子化集中交易方式，以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物，那么此种交易场所也应在清理整顿之列。第四，通过集中交易方式进行交易。集中交易方式指由交易平台安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易模式。在非法期货交易中，往往会有投资者与交易场所的会员单位进行一对一交易的情况出现，关于此种交易方式是否构成集中交易，不同的法院有不同的认定。如在陈稳龙合同纠纷一案二审中，上海市第一中级人民法院认为，虽然涉案交易是由投资者和会员单位作为对手方一对一交易，但会员单位除了与本投资者做对手交易外，还与其他投资者进行同样的交易，会员单位作为交易场所的会员，通过与不同的投资者同时开展对手交易，为市场提供了流动性，符合做市商机制的特点，属于集中交易方式之一。在兰州西部商品交易中心有限公司与刘璐期货经纪合同纠纷二审中，深圳市中级人民法院也认为，从表面上看，投资者与会员单位进行一对一交易，但事实上会员单位是同时与多个投资者开展交易，也就是说会员单位通过向各投资者提供买卖交易价格，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易。但是，在区淑媚与陕西有色金属交易中心有限公司、陕西百业成有色金属经营有限公司期货交易纠纷一案中，一审法院西安市中级人民法院认为，集中交易是交易双方在交易所进行交易，按照价格优先、时间优先的模式对交易双方的交易意愿进行成交，交易对象为不特定的任意第三方投资者。投资者在交易场所提供的交易平台上与会员单位进行一对一的交易，系投资者分别与会员单位的双边交易，而非期货交易特有的集中交易模式。在此案的二审中，陕西省高级人民法院认为一审认定并无不当，维持了一审判决结果。值得注意的是，西安市中级人民法院在陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司与展超期货交易纠纷一案一审中，认为就单独投资者而言，其与会员单位是一对一的交易，但会员单位是同时与众多投资者开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果。此案判决结果也同样得到了陕西省高级人民法院的维持。双方当事人均上诉至最高人民法院后，最高人民法院驳回了当事人的再审申请，维持了一审二审判决结果。最高院认为，会员单位系通过交易平台通过互联网同时与众多投资者开展买卖行为，构成了集中交易的结果。会员单位通过不断向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价接受投资者的买卖要求，符合做市商机制的特征。同一事实，不同的法院有不同的认定，说明了地方法院对此类案件的证据采信、法律适用上有着不同的理解。但是最高院的裁定也在一定程度上统一了此类案件的裁判尺度。

如现货市场的交易行为符合上述目的要件和形式要件，那么可认定此交易行为属于非法期货交易。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定仍使未经批准设立的交易场所展开期货交易的行为有效，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定应属于效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。因此会员单位与投资者进行的交易行为因违反上述规定而应被认定为无效。

二、法律效果
2涉案交易行为无效会产生相应的法律效果。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规范，会员单位在不具备期货交易资质的情况下，擅自与投资者进行期货交易，是合同无效的主要过错方，应承担合同无效而造成损失的主要责任。投资者作为完全民事行为能力人，应对涉案交易操作的市场风险具有一定认知，如投资者已知或者应知会员单位不具有期货交易资质，仍与其进行非法期货交易，那么投资者对案涉合同的无效亦有过错，应当根据过错程度分担损失。涉案交易场所作为交易平台应对交易结算、交割的系统设置和服务进行维护、管理，保障投资者在交易平台中所进行的交易合法有效，故交易场所应对会员单位的上述赔偿义务承担连带责任。

三、风险防范
3现货市场非法期货交易模拟期货交易模式，其独特的杠杆机制让大量投机者趋之若鹜。一些不具备期货交易资质的会员单位和交易场所正是抓住了投资者贪图暴利的心理，通过各种手段宣传诱导投资者进行变相期货交易。因缺乏相应的监管，所以交易过程很容易被操纵，最终导致投资者蒙受巨大损失。对此，本文提出以下建议，希望广大投资者能够理智投资，规避风险。

1、理性投资，提高甄别能力。近年来，以现货原油、白银、邮币卡和一些大宗商品为交易标的的的交易平台数量迅速增长。一些经纪商抓住非理性投资者追求暴利的心理，通过公司业务员加网络好友、建语音“教室”的方式，先是骗取客户的信任，然后宣称投资某种商品货物会获得巨额回报，诱导客户在交易平台开户并注入资金，投资者在这些业务员的带领下持仓操作，结果是先小赚，后大亏。投资者与其后期艰辛的维权，不如在投资之前做到防患于未然：第一，辨识主体资格。投资者在投资之前，可以登录中国证监会网站、中国期货业协会网站查询合法期货经营机构及其从业人员信息，或者向当地证监局核实相关机构和人员信息。第二，辨识营销方式。一些经纪商的业务员喜欢以“老师”、“期神”自居，常常过分放大收益、掩盖风险。投资者应该明白，任何金融产品投资都是“高收益必然伴随高风险”的。合法的期货经营机构以适当性制度为指引，注意引导投资者理性投资。如投资者遇到只强调高额回报的宣传，请一定注意提高警惕。第三，辨识官方网站。很多非法期货交易平台的网站是经纪商自己主办的，投资者可打开交易平台官方网站，在实名网站认证书上查询交易平台官方网站的主办单位，实名网站认证书上会显示主办单位的经营范围，如经营范围不包含期货交易，那么投资者就应提高警惕，谨防上当受骗。

2、发生损失积极维权。产生损失后，如果投资者能与会员单位或交易平台通过谈判协商的方式成功维权，当然是再好不过。除此之外，投资者还可以选择刑事报案，犯罪嫌疑人在未取得国家金融部门授权的情况下，不论经营期货还是现货，都无权采用集中竞价、电子撮合、匿名交易等方式，犯罪嫌疑人的行为已涉嫌构成非法经营罪，或者涉嫌构成诈骗罪。当然，投资者还可以通过诉讼的方式维护自己的合法权益。关于诉讼方式，主要说明以下三点：

第一，以开户银行为被告是否适格。前文已述及，投资者可以以会员单位、交易平台为被告向人民法院提起诉讼，但是开户银行是否可以作为被告呢？《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》指出，“商业银行等金融机构不得为不具有期货交易资质的交易场所提供承销、开户、托管、资产划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务”。所以，开户银行可以作为被告。但根据已有的判决可以发现，起诉银行要求其承担相关连带赔偿义务的诉讼请求基本上都被驳回了。理由是，虽然交易平台对外宣称其与开户银行建立了资金托管关系，也即客户的资金是由第三方银行进行监管，可以保障客户的资金出入金自由以及安全。但是实质上，这种资金并非由银行进行存管，而是直接打到平台的账户，平台对投资资金是有支配权的，银行只是提供结算开户业务（也是本业、常规业务），不参与任何现货投资的增信以及其他附加服务。所以，即使平台被法院认定为非法期货平台，银行也不用承担相关赔偿义务。

第二，起诉时案由如何确定。从中国裁判文书网上的判决案例可以发现，此类案件的判决结果不太一致，有的投资者胜诉，有的则败诉。出现此类现象的原因，除了有法院对此类案件的认定标准不一之外，还有案由选择错误、诉讼请求不合理、举证不到位、法律关系认识错误等原因。此类案件起诉的案由主要有委托理财合同纠纷、侵权责任纠纷、合同纠纷、期货交易纠纷几类。在李伟刚与青岛九州商品现货交易中心有限公司、中国建设银行股份有限公司北京新华支行财产损害赔偿纠纷一案审理中，一审法院北京市东城区人民法院就认为投资人的主张并不符合侵权责任的构成要件，没有支持投资人的主张。在陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司与展超期货交易纠纷一案再审审查中，最高人民法院认为陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司开展的现货交易为非法期货交易，从而认定交易无效。这为投资者起诉时准确选择合适案由提供了指导，也为各地法院统一认识和裁量标准提供了依据。

第三，起诉时如何选择管辖法院。根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》，期货纠纷案件由中级人民法院管辖。但是，起诉纠纷的性质及案由，在立案受理和管辖权确定等程序性审查阶段，受诉法院会根据原告的诉讼请求，结合其起诉时提交的基础证据材料进行形式审查并予以确定。现货市场非法期货交易合同中往往不会出现“期货交易”的表述，而只载明所交易标的为“现货商品”。此时，受诉法院不会对交易性质进行实体审查，而只根据原告所提交的交易合同进行形式审查。所以，在管辖权异议审查阶段，法院一般情况下会把案由定性为合同纠纷，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，认为基层法院具有管辖权。投资者具有选择适格被告主张权利的自由，为了方便自己诉讼，投资者可以通过设置不同的被告，而选择不同的基层管辖法院。

本文仅供参考，不构成作者对有关问题的正式法律意见。部分内容参考了其他文献，若有任何问题可咨询本文作者。

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