实务研讨：非法期货犯罪案件是否可以参照适用《外汇解释》“情节特别严重”的规定

案情简介：
2017年x月至2018年x月，被告人黄xx、黄xx以深圳xx公司名义租赁了深圳市xx时代财富大厦作为办公场所，在未取得证券、期货经营许可的情况下，聘请张xx等人先后搭建了“xx国际（香港）有限公司”、“xx国际”等两个网络平台，招聘业务员卢xx等人发展深圳xx投资有限公司等公司为平台代理商，吸纳社会不特定人员到上述平台投资香港恒生指数、外汇、贵金属等期货业务，交易数额累计达7000余万元。
一审法院认为：
被告人黄xx、黄xx违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，利用网络平台经营证券、期货业务，经营数额达人民币7000余万元，参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，属于情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，对被告人黄xx、黄xx分别判处有期徒刑十二年，十一年六个月。
律师观点：
上述案件，北京德和衡（上海）律师事务所金融衍生品部黄梦奇律师作为其中一名被告人二审辩护人认为，本案一审法院适用法律错误，一审法院不应参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：解释）第四条的规定，本案应对两被告人处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。理由简单论述如下：
一、从《解释》出台的背景而言，本案不应适用《解释》的规定
黄梦奇律师认为，最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就《解释》涉及的主要问题在答记者问中知悉，该《解释》出台的背景为，近年来，随着国内外经济形势的变化，恐怖主义犯罪国际化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我国加大对贪污贿赂犯罪的打击力度，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多。地下钱庄已然成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道，不但涉及经济领域的犯罪，还日益成为电信诈骗、网络赌博等犯罪活动转移赃款的渠道，成为贪污腐败分子和恐怖活动的“洗钱工具”和“帮凶”，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定。
然而，本案中，本案交易模式实际上仅为国内的封闭的非法期货交易，参与的交易客户仅为国内的普通客户。并且，根据一审判决认定，涉案客户每笔的投资金额都非常小，涉案资金根本不存在境内与境外的流动，根本不存在为恐怖主义犯罪、走私犯罪和跨境毒品犯罪、洗钱犯罪、贪污腐败犯罪提供“洗钱工具”的背景。
二、从罪刑法定的角度而言，本案不应适用《解释》的规定
非法经营期货类业务，根据现有的法律及其司法解释，均未对证券、期货非法经营业务情节特别严重的情形做出过任何规定。罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在非法经营期货被控非法经营罪的案件中，既然法律和司法解释均没有明确规定“情节特别严重”的认定标准，则不能以此为由对行为人适用五年以上的量刑档次，而应当作出对上诉人有利的解释。
三、从社会危害性的角度而言，本案不应适用《解释》的规定
根据最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就《解释》涉及的主要问题在答记者问知悉，《解释》之所以严厉打击非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇活动，是因为上述活动严重扰乱了国家金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，侵害的是多重法益。
然而，本案的犯罪模式下，两被告人非法组织期货交易，其交易模式仅为国内的封闭盘期货交易，侵犯的仅仅是国家正常的期货管理秩序以及被害人的财产所有权，远未达到严重危害国家金融安全的程度。
四、从国民预测可能性角度而言，本案不应适用《解释》的规定
黄梦奇律师认为，非法经营罪作为“口袋罪”，随着市场经济的发展，对于该罪名的适用本身就应当更加谨慎。在法无明文规定的情况下，司法机关参照适用其他不相关的法律，对于被告人而言，根本不具有预测可能性。一旦适用，这将会使人们陷入刑罚的无法预测的恐惧中，人们开始自我设限，从而阻碍市场经济的发展。
拉德布鲁赫曾指出：“保证法律的确定性仅仅意味着法律是可以预测的，并不一定就能够抵御那些完全多余或者不公正的法律。但是，这种可预测性至少能够允许人们独立地规划自己的未来，并且在规划中及行动的考虑中纳入法律秩序的要求。”

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