上市公司违规担保的历史、现状及未来

来源：资本市场的规则(ID:GrandViewConsulting)
作者：德恒上海陈波律师

人民法院拨了拨正义的天平，从债权人一侧，滑向了担保人。

01
违规担保的历史

野火烧不尽，春风吹又生。自有A股市场时起，违规担保，连同资金占用，就是大股东侵占上市公司利益的两大趁手利器，也是证监会为大股东设定的两条监管高压线，历来严防死守。这哼哈二将虽然常被相提并论，但是，实际监管的效果却差异很大。论恶劣程度，资金占用更严重。资金占用是大股东巧立名目，从上市公司账上直接划钱，或者通过虚假的、不公允的交易，占用上市公司的资金。但是，资金占用有一个特点，那就是真查的话，比较容易被发现。会计师比对一下合同、银行流水、存货、资金，检查一下勾稽关系，不难发现资金占用的蛛丝马迹。上市公司的年审中，资金占用是必审项目，会计师需要就是否存在资金占用情况发表专项意见。所以，资金占用发生的不是很多，情况不是太严重。至少现在是这样了。退一步言之，就算发生了，也只是会计科目里银行存款变成了其他应收款，资产质量是变差了，但资产科目下的总量没变。大股东再怎么占用，顶多是把公司掏空，不会产生超出资产负责表金额范围的外债来。违规担保不一样。违规担保不直接从上市公司账上划钱，大股东是拿着上市公司出的担保合同去找别人借钱。上市公司面临的是潜在风险，承担的是或有负债。比起资金占用，损害来得不直接，也不一定会发生。这导致了违规担保第一个特点：隐蔽，很难被发现。违规担保只是大股东让上市公司法人（大部分时候，就是同一个人）签个字或者偷偷盖个公章的事，天知地知，大股东和债权人不说，会计师很难发现。会计师能做的，只是在事发之后，咬牙说声我靠，暗恨又被客户坑了一次，同时赶紧检查审计工作底稿，把屁股擦干净。违规担保的第二个特点：无底洞。违规担保金额跟上市公司的资产大小、偿债能力没有关系。人有多大胆，地有多大产。只要大股东敢出、债权人敢要，要啥圣旨写啥圣旨，多大金额都能填上。上市公司就算再经营个几十年都不够还钱、把全部家当卖了也不够还钱的情况，很多。（参见后文统计）所以，虽然来钱不如资金占用快，但一不容易被查，二没金额限制，违规担保备受大股东的喜爱。这就是过去一二十年中，在证监会持续的高压态势下，违规担保屡禁不绝的原因。《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》证监公司字〔2000〕61号
《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》证监发〔2003〕56号
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》证监发〔2005〕120号
《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》证监公司字〔2005〕37号
《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》国发〔2005〕34号
《〈上市公司证券发行管理办法〉第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用——证券期货法律适用意见第5号》证监会公告〔2009〕16号
《关于对存在资金占用或违规担保情形的上市公司股票交易实行其他特别处理若干问题的通知》深证上〔2009〕20号
《股权分置改革工作备忘录第12号——清欠解保》
《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(2017修改) 》证监会公告〔2017〕16号
▲ 证监会、交易所为监管违规担保出台的部分文件

02
违规担保的现状

淮南一叶下，自觉洞庭波。违规担保是犯法的事（大法小法都是法），被抓现行之前，不会有人主动披露。
主动披露了的，都是纸包不住火，隐瞒不下去了，是冰山一角。因此，上市公司的违规担保情况，是一个黑洞，不可能有完整的统计数据。这一点跟合规的对外担保不同。上市公司合规的对外担保，是年报、半年报等定期报告的法定披露事项。各大金融信息软件都会提供这个数据。为了了解上市公司违规担保的真实情况，我们采用期间抽样的方法，做了一个调查，以期管中窥豹。我们收集了2019年11月8日（最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议》落款日，以下简称《纪要》）至2019年11月30日期间，上市公司发布的涉及违规担保的所有公告。上述期间内，披露违规担保信息的上市公司共32家。经过整理、分析，我们有如下发现。◣涉及违规担保的上市公司数量中，ST公司、正常公司是六四开，ST公司占大头。

数据来源：二郎神、Wind、壮图咨询，下同◣32家公司的违规担保金额合计为341亿元，平均每家11亿元。ST公司的平均违规担保金额为远高于正常公司，为14亿元，后者为5.6亿元。

注：违规担保合同有固定金额的担保，也有设定金额上限的担保。后者情况下，上市公司的风险是开口的，所以我们以上限为担保金额。下同。违规担保金额取自上市公司2019年半年报，或2018年年报，或对交易所问询函的回复，或上市公司的其他临时公告。重复披露的，取金额大者。合规担保金额取自上市公司2019年半年报。◣17家公司的合规担保余额大于0，这17家公司的违规担保金额是合规担保余额的1.9倍。12家公司的合规担保余额为0。32家公司合并计算时，违规担保金额是合规担保余额的2.8倍。
◣ 32家上市公司的2018年度净利润合计为亏损206亿元，平均每家公司亏损6.4亿元。32家公司合计违规担保金额（341亿元）是合计亏损额的166%。

◣ST公司合计违规担保占合计净利润的比例与正常公司相近，为163%，后者为178%。

◣32家上市公司2018年末净资产合计为674亿元，平均每家净资产为21亿元。32家公司合计违规担保金额（341亿元）是合计净资产的51%。
◣ST公司的合计违规担保占净资产的比例远高于正常公司，为75%，后者为23%。

03
纪要出台前的审判实践

禽鱼各自适，
草木亦得意。在最高人民法院出台《纪要》之前，违规担保是有效还是无效，两种意见都有，案例都很多。最高人民法院对此的评价是，“关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。”法院认定违规担保无效的理由，一般是对外担保未经股东（大）会或董事会审议，违反了《公司法》第16条的规定。担保人是上市公司时，法官在说理时，有一个经常出现的说法，即上市公司是公众公司，因为违规担保而对外承担担保责任的，会损害上市公司的利益，进而损害上市公司好几万公众股东的利益，会破坏证券市场秩序，甚至损害社会公众利益（几万公众股东也是社会公众）。第十六条　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。▲《中华人民共和国公司法》
▲ 000571*ST大洲（2019）黑民终536号
▲ 002711 *ST欧浦（2018）湘01民初6148号

▲ 600614 *ST鹏起（2019）豫03财保153号
法院认定违规担保合同有效的常见理由，是《公司法》第16条并非效力性强制性规定，违反该条可能导致公司承担行政责任，但并不会导致合同无效。
把强制性规定分为管理性强制性规定、效力性强制性规定，违反前者合同有效，违反后者合同无效，依据是最高人民法院关于合同法的司法解释。第十四条  合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。▲《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
▲002471中超控股（2018）粤5202民初1759号
▲600185格力地产(2012)郑民三初字第289号

▲600240*ST华业(2019)渝民终624号

04
纪要确定的审判口径

乾坤有信如符契，
草木无知但发生。最高人民法院2019年11月14日公布的《纪要》，是在两份征求意见稿的基础上修改定稿的。分别是2018年8月的《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释》（征求意见稿）、2019年8月的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）。如有兴趣了解《纪要》生效稿与征求意见稿的区别，可点击阅读《最高法院违规担保审判纪要：生效稿和意见稿比较、点评》。《纪要》关于对外担保的条款共7个。条款不多，归纳出来的结论也不复杂。上市公司要判断对外担保的效力，规则很简单，那就是未审议的违规担保，一律无效。不论是法人签了字，还是加盖了公章。也不论加盖的是真公章还是假公章。债权人要确保担保有效，办法也很简单，那就是上巨潮网查上市公司的公告。只要见到公告，担保就有效。22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。▲ 《全国法院民商事审判工作会议纪要》如果担保人不是上市公司，而是上市公司的全资或控股子公司呢？按照沪、深交易所的上市规则，上市公司的全资和控股子公司对外担保的，视同上市公司对外担保，应当履行相同的审议、披露程序。因此，如果担保人是上市公司的全资或控股子公司，上市公司、债权人双方确认担保效力的规则不变，与上市公司本身是担保人的情况相同。如果担保人是上市公司的参股子公司呢？按照上市规则，参股子公司的对外担保，上市公司不一定要发公告。这种情况下，债权人如果能让上市公司发公告，自然有利，是加分项。但是，由于上市公司不能控制参股子公司，债权人仅信任上市公司的公告就签订担保合同，很可能被认定为不构成善意相对人，影响担保合同的效力。为此，对于上市公司参股子公司提供的担保，债权人仍应审查决议。具体对照下图。
在另外一种极端情况下，债权人也应如上进行审查。那就是上市公司做了决议但不作公告（概率太小了，除非是假决议），或者虽然公告了，但债权人一定不愿意找公告，只愿意看决议（不要问为什么，这段话只是在追求逻辑完整）。债权人审查决议的几个要点：1. 担保人如果是上市公司的子公司（包括全资、控股、参股子公司），我们认为，审查对象是子公司本身的股东（大）会或董事会决议，无须审议上市公司的决议，原因是法人人格独立。2. 只须审查表决票数、签字人员，无须审查该次担保发生额、累计担保余额是否超过上市公司规定的限额。3. 盖了公章但没有决议、法定代表人签了字但没有决议、法定代表人签了字且盖了公章但没有决议，担保都无效。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。▲ 《全国法院民商事审判工作会议纪要》05
违规担保的责任

善恶既不二，
元来无大小？《纪要》规定，担保合同无效的，人民法院可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。
担保法和担保法司法解释（注意！是担保法司法解释，上段的“有关司法解释”可理解为除担保法司法解释外，也包括其他司法解释）的规定是，担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。也就是说，担保无效的，担保方需要承担责任，责任可能是全额的，也可能不超过债务人不能清偿部分的二分之一，视债权人是否存在过错而定。因债权人没有审查股东（大）会、董事会决议而导致担保无效的，一般认为债权人有过错。因此，担保人应承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的责任，比如二分之一、三分之一。这种意见，实质上是两个极端意见的折中，一个是担保有效且担保人负全部担保责任，另一个是担保无效且担保人不负任何责任。以上第二个极端意见，现在也不鲜见，其参照的是《民法总则》第一百七十一条的关于无权代理的规定。第一百七十一条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

▲ 《中华人民共和国民法总则》《纪要》出台后，上市公司公告的第一、二份违规担保判决中，杭州市中级人民法院、北京朝阳区人民法院，都采纳了后一种意见，上市公司完全免责。

▲300411金盾（2018）浙01民初4553号

▲002122*ST天马（2018）京 0105 民初 36681 号

06
违规担保的未来

法律与秩序，秩序与繁荣。1.  扬汤止沸不如釜底抽薪
违规担保，证监会三令五申，交易所持续警戒，管了一二十年，效果却如扬汤止沸，屡禁不绝。现在，人民法院拨了拨正义的天平，从侧重保护债权人，滑向了侧重保护担保人。游戏规则改变了，博弈方将相应调整自己的最优策略。为了自身利益，债权人必将不再放任甚至协助大股东实施违规担保，而是修改贷款申请文件清单，提高审查标准，要求担保人开董事会或股东（大）会（工作量其实不大，难度也不大）。从禁止债务人胡乱借钱，变为迫使债权人谨慎放贷，化外部监管为市场主体的自我要求，是源头控制，属釜底抽薪，对于防范上市公司违规担保，将产生巨大的作用。2.  人民法院为经济高质量发展提供司法服务保障的体现违规担保大多出现在民间借贷中，利率很高，债权人大多不是持牌金融机构，下门国际银行之类接受多家上市公司的违规担保而放款的情形，在商业银行中，是个案，不值得讨论。在鼓励实体经济发展、降低社会融资成本、防范金融体系脱实向虚的大背景下，《纪要》更加重视保护实体企业的合法权益，有助于减轻违规担保对实体企业和企业的中小股东的恶劣影响，是人民法院落实首席大法官的意见，为经济高质量发展提供司法服务保障的体现。（完）

参考文章：
[h1]《上市公司违规担保自查自纠对照表》[/h1][h1]《最高人民法院统一审判口径后，上市公司在如何披露违规担保？》[/h1][h1]《1家上市公司，同样的违规担保，广东6家法院，却判出3种不同结果》[/h1]《破解上市公司违规担保合同无效问题的绝妙好招》《实际控制人：这些违规担保合同可能是别人用我的空白页签字套打的》《这公司好渣啊，一边群发消息撩骚别人，一边却说不愿承担责任！》[h1]《〈九民纪要〉后，上市公司公告的第一份违规担保判决》[/h1][h1]《〈九民纪要〉后，上市公司公告的第二份违规担保判决》[/h1]

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