编者按：
2018年12月16日，瑞士联邦委员会发布《瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架:以金融业为核心》（简称《区块链法律框架》）。《区块链法律框架》分为区块链基本原理、区块链金融应用、民法、金融市场法、反洗钱与反恐怖活动融资等内容，主要对通证等“加密资产”以及区块链金融基础设施的法律适用与法律修订问题进行了详细说明。在民法层面，《区块链法律框架》对通证等加密资产进行分类，从现行法律框架下进行分析，并认为不需要修改《瑞士民法典》与证券法律中的相关定义。
诚如《区块链法律框架》所指出，从民法角度对通证进行分类，厘清哪种法律关系是通证发行和交易的基础至关重要；尽管通证本身不过是去中心化账簿中的一项记录，但在通证使用者们赋予通证使用行为以法律意义时，法律关系才由此产生；因此通证在何种场景应用对于通证分类非常重要。瑞士民事法律属于大陆法系传统，《区块链法律框架》分别从物权、债权、公司成员资格、货币、证券角度对通证的法律分类进行分析，对通证的法律定性具有重要意义。目前，我国官方对ICO融资持否定态度，主要原因还是因为通证发行对实体经济促进的价值没有显现，相ICO反融资停留在资金层面的空转，极易沦为非法集资的温床。但是，从技术中立与经济脱虚向实的发展方向考虑，如果通证等加密资产在实体经济发展中一旦找到合适的应用场景，则后续在法律上的定性问题、交易安全问题、破产程序中的处置问题，自然随之而生。
本次将《区块链法律框架》的第五章“民法框架下的法律依据”全文翻译，分期刊出，供区块链业界，以及法律实务与研究部门参考。
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《瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架:以金融业为核心》之
民法框架下的法律基础：通证的法律分类（上）据：
汉盛律师事务所
金震华 吕伟欣 孙孝 宋华健 蒋巧霞 译
一、数据所有权
一、 数据所有权
在不同背景下，人们针对“谁是数据的所有权人”、“谁可以决定数据的使用和经济利用方式”进行了许多讨论，这两个问题对通证的法律分类和合法转让同样至关重要。引入数据所有权制度或许是可能的解决方案，但该方案目前仍处于讨论之中。1、现行法律规定现行法律没有规定一般的数据所有权。然而，由于各种法律文件对新兴技术持中立态度，在特定条件下，它们能为数据的“类所有权”提供法律依据。对于个人数据，《联邦数据保护法》（FADP）、以及较为次要的《人格法》规定了近似于所有权的个人权利。即便对于与人无关的数据，目前亦已存在类似于所有权的法律权利。在特定条件下，竞争法、著作权法以及其他知识产权法律能为电子数据提供一定程度的保护。而如果能证明违法行为、损害、因果关系和过错之存在，侵权法也能为电子数据提供“类所有权”的法律依据。最后，通过合同约定，电子数据也能拥有“类所有权”的法律地位。一些相关的学术文献认为，《瑞士民法典》（简称《民法典》）第713条项下的动产所有权规则适用于电子数据，由此推导出的权利能为其提供相应的保护。然而，根据主流观点，由于电子数据缺乏物质性，财产所有权规则不适用于数据。瑞士法律中的“财产”概念仅指三维的实体有形物。虽然根据《民法典》第713条，自然力也可能成为所有权的客体，但物权法规则只是类推适用于这些自然力。同样，将知识产权规则类推适用于电子数据的提议也未成为多数意见。2、引入数据所有权概念的问题目前是否是创设一般数据所有权概念的恰当时机？学术界正就此议题展开激烈辩论，而主流观点认为，目前不需要创设一般数据所有权。学者们原则上同意，在一定条件下，当事人得以适用现行法律来为电子数据提供充足的“类所有权”保护，这些法律规则或是专为此而设，或是因其对技术持中立态度而得以适用。此外，大多数学者认为引入数据所有权会产生新问题，而却不能为任何未决问题提供解决方案。不仅如此，根据联邦政府的数据政策，政府无意在当下对现行法律中有关数据所有权的部分进行根本性修改。然而与此同时必须指出的是，数字化进程会带来以目前的瑞士法律难以解决的问题。例如，电子数据在继承法、破产法体系下处于何种地位？如何对待加密货币？这些问题仍悬而未决。为了解决以上及其他新兴问题，需要进行选择性监管。我们已经朝这个方向迈出了第一步，如全面修订的《联邦数据保护法》草案为继承法下的个人数据处理提供了可能的解决方案。在此背景下，联邦委员会（Federal Council）还在审查是否应采用《欧洲通用数据保护条例》（European General Data Protection Regulation）规定的数据可携带权，该条例规定数据主体有权接收与其相关的个人数据。最后，立法者提议在云服务提供商破产的情况下引入数据恢复权。破产法下的数据处理和通证的法律分类是本报告涵盖的主题之一。3、通证的所有权？如前所述，通说认为，从法律角度看，数据并非物权客体，但目前少数派意见试图将通证（与数据不同）归为财产，并认为通过控制私钥，人们能控制通证；而去中心化的公共账簿又使通证实现公示公信。首先要注意的是，只有通过公共账簿才能实现完全公示公信，但并非所有区块链都是如此。不过最重要的是，物质性仍然是现行财产法的核心。由于通证不具有物质性，所以不满足这一要求，因此严格意义上说，通证也不可能被“移交”。即便是支持将通证归类为财产的人，也认为强制执行通证权利只能通过强制移交密码（私钥）来完成，而通证本身不是可移交对象。事实上，通说反对将通证归类为动产，因为通证不是物理对象，亦非所有权客体。
二、依据内涵对通证进行法律分类
1、一般规则2018年2月16日，瑞士金融市场监督管理局（简称“FINMA”）发布了关于首次通证发行（简称“ICO”）监管框架的咨询指南。在该指南中，FINMA出于完善金融市场法的考量，对通证进行了首次官方分类。从民法角度对通证进行分类，厘清哪种法律关系是通证发行和交易的基础至关重要。通证本身不过是去中心化账簿中的一则记录，没有法律意义。只有当通证使用者们赋予通证使用行为以法律意义时，法律关系才由此产生。这意味着个案的具体情况对于通证分类非常重要。众所周知的加密货币，如比特币，属于“支付通证”的范畴。这些通证被设计成一种付款方式，通常不会要求通证发行人兑付，其旨在使用户能够在给定系统中获得商品或服务，从而在该系统中体现价值。广泛使用的加密货币也可用于获取虚拟商品和服务，并通过交易所交易而拥有客观、确定的市场价值。与之相对，ICO发行人通常接受资金或加密货币，并发行通证作为回报。通证与对价承诺挂钩，而所承诺的对价可能非常不同。根据其经济功能，FINMA将通证细分为“实用型通证”（承诺提供特定应用程序或服务）和“资产型通证”（承诺提供有实际价值的股份、公司、收益或债券等资产，如以股息或利息形式回报）。在此情形，通证在民法下的分类由双方意思来确定权利义务关系。总之，通证发行是将特定的价值或权利与公共账簿中的一则记录相对应。下一节将探讨在理论上，何种价值或权利可被对应；以及根据现行法律，应当遵守哪些规则。2、债权通常在ICO中，通证发行方和通证购买方之间成立合同关系，通证购买方以支付法定货币或加密货币为对价，购买方将获得通证（或发放通证的承诺）。从法律角度来看，多数情况下通证的购买方对发行方有债权，协议文本将此债权与通证挂钩，并根据双方约定通过通证行使债权。评价该过程的出发点是合同自由原则，特别是有关合同条款的自由，即合同条款可以在法律规定的限度内自由约定。在不违背强制性规则的范围内，双方可以自由达成协议。合同条款的自由还表现为类型自由，即当事人不受法律规定的合同类型约束，而可以创设新的合同类型（即所谓“无名合同”）。将不同类型合同的要素结合在一起组成的混合合同也很常见。一份ICO协议通常包含以下几种合同的元素，具体情况取决于ICO的项目架构；个案具体情况非常重要，相关条文通常仅适用于类似情况： 借款合同 委托合同 保管合同 承揽合同 买卖合同在确定合同类型时，合同双方对合同类型的界定并不重要，起到决定性作用的是协议内容，即双方真实、共同之意思。至于哪些强制条款可以适用于无名合同，则应考虑合同指向的权益和适用规范之目的。从表面看，当事人可任意地将请求权与通证联系起来，但合同相对性原则应被纳入考量，即协议只对缔约方具有约束力。后续部分将进一步讨论与通证相关的债权转让问题。3、公司成员资格a) 公司结构的限制瑞士私法中的“成员资格”一词是指法律规定的公司形式中的成员资格。瑞士法律不仅规定了种类有限的公司形式（形式限制），还限制了组织架构（形式决定）。但鉴于立法并未以强行法严格要求公司的模式，法律又为在特定公司形式下设置特别结构留有空间。然而，在现有法律框架下，不允许仅仅通过对通证的所有权，在意思自治和合同自由范围内创建一种迄今为止未被法律承认的公司形式。这将超出法律对公司结构自由的限制。换言之，公司的成员资格受到严格的管理：——对于简单合伙企业、普通合伙企业和有限合伙企业等法律团体，只有成为合伙人才能成为成员。欲建立上述任一合伙企业，仅通过在ICO中购买通证是远远不够的，更要求合伙人以建立合伙企业的目的通力合作。合伙人需要有“重视企业”（ animus societatis）的态度，即为同一目标共同努力，参与合伙企业决策，共享收益并共担风险。原则上，法律团体的成员资格不能通过交易进行转让，因为——鉴于法律团体的强人合性——成员的变更可能导致合伙人的合作前提发生根本变化。只有在同时修改或补充合伙协议，或者其他所有合伙人一致同意的情况下，合伙人才可以加入或退出。——对于股份有限公司、股份有限合伙企业和有限责任公司等公司，成员资格与持有通证无关，而与持股或出资比例有关，法律为该股份获取或出资过程规定了一个明确、且无可置疑的程序（例如，设立公司或增加资本需要认购股份、缴足资本或提供一份实物出资的书面协议、一份书面公司报告、一份来自注册审计师的书面审计报告、一份公共契约并在商业登记簿上登记）。虽可以一并转让公司股份和成员资格，但这必须根据公司章程（可能有限制转让条款）或合同（例如有约束力的合伙协议）进行，同时必须满足法律规定的公告、登记和限制转让要求。b) 将通证与公司成员资格相联系的可能性可以提出这样一个问题：通证是否可以与公司成员资格相联系？从合同法角度看，几乎毫无争议；而只要不突破公司法对公司结构的强制限制，公司法同样未为此创设障碍。但这并不意味着仅仅转让通证也会导致公司成员资格转移。为此，我们必须考虑现有的股份转让规则，而具体规则又取决于公司的法律形式。此外，通证与公司成员资格的关联仅对当事人具有约束力，不能向当事人以外的第三方主张。4、物权a)原则：通过所有权体现物权物权被视为是一种绝对权，即可以向任何人主张物权。与《公司法》相似、但与《合同法》不同的是，《物权法》适用限制类型原则和确定类型原则。法律规定了大量的物权，其内容基本上已经被确定。 依据通说，物权作为个体权利，赋予权利人对财产的支配权，并排除第三方对该财产的支配，其原型是财产权。由于物权可以对任何人主张，因此物权状态应当能被每个人辨别（公示公信原则）。通常情况下，对物品的占有已经满足了公示要求。在特殊情况下，通过登记（而非占有）实现公示公信。例如，土地所有权登记册、牲畜抵押登记册、船舶、飞机和所有权保留登记册。但这些都是法律的例外规定，登记册皆由官方机构保存。因此，一般来说，通证不是物，也没有具有法律效力的物权。b) 所有权和直接占有的分离如前所述，所有权通常通过对该物的占有或者——在法律规定的一些例外情况下——通过在登记簿中登记来表现。然而，在某些情况下，所有权人并未直接占有并有效控制该物体，例如第三人为所有者保管该物时。在这种情况下，所有者间接占有该物，而保管人直接占有该物。若仅对物的部分有所有权，而保管人为几个共有人保管该物，道理殊无二致。如果不同所有人的动产被共同保管并混合在一起，也可能产生共有。在《瑞士债法典》（简称“《债法典》”）第973a条生效之前，判例法和理论已经提出，证券集体保管情形下，可以视为寄托人取得一定份额集中保管下的证券的共同所有权。这被称为可变动的、不稳定的共有。上述共有制度不适用于货币：货币混合保管之后，直接占有货币的一方将单独获得货币的所有权；前所有权人仅拥有相当于其给付数额的债权。占有改定的法律结构使得共同所有人在没有直接占有标的物的情况下成立共有关系成为可能。如果一个或部分标的物的卖方根据协议继续直接占有该标的物，就会发生这种情况。在这种情况下，共有物权是通过若干法律关系来实现的：占有合同、转让所有权的基础法律关系以及使得卖方仍然直接占有标的物的法律关系。在此过程中，必须严格履行所有形式要件：例如，欲取得房地产共有权，需要一份经公证的契约，并在土地登记册上登记。在个案中，还必须仔细审查当事人是否意在创建物权法上的共有关系，或其只是意欲订立一个以该标的物为对象的可交易合同。c) 结论由于物权是通过占有法律客体的方式实现的，因此通常情况下，通证不是合法有效的动产，更无相应的物权。然而，在直接占有方与所有权人之间通过间接占有和合同建立物权的情况下，则理论上可以通过去中心化账簿（如区块链）表示物权。当某一物体由所有权人以外的人保管，并且法律并未就基础法律关系做出特别要求时，情况总是如此。下文第5.1.4.3节将讨论是否可以以这种方式转让物权。5、加密货币a) 无形资产第一个也是最著名的通证——比特币——以及其他加密货币，是法律分类中的特殊案例。与大多数ICO不同，在这种情况下，没有以募集资本为目的发行通证的发行人。因此，发行人和通证购买方之间不存在任何与债权或会员资格有关的法律关系。因此，这种通证的价值不能根据其所处的法律关系来衡量。加密货币以用户的同意为基础，但只有极少数人认为，加密货币以针对区块链中所有其他参与者提出的被认可权的形式，赋予其持有者以债权。据此观点，区块链中的参与者需遵守各自区块链协议中制定的规则，按照该规则持有和转让通证。这就与区块链系统中的所有其他参与者建立了合同关系，通证持有人可向其他参与者主张被认可权。在此情形下，通证持有者是被认可权的权利人，而所有其他参与者都是义务人。然而，一个悬而未决的问题是，仅就区块链用户参与区块链系统所做出的法律关系假设是否符合以比特币区块链为代表的“去信任、去中心化系统”的实际情况。区块链协议的“规则”本质上是算法，适用于使用加密过程的计算机以确保区块链完整性。虽然区块链通证的价值可能是供求相互作用的结果，但很难想象，从这一事实中可以得出通证持有人能对任何其他参与者主张具有潜在可强制执行力的合同权利。个人用户通常是否愿意以这种方式对自己施加法律约束？这点令人怀疑。因此，将加密货币归类为债权也与FINMA在加密货币方面的实践以及联邦委员会的《虚拟货币报告》相矛盾。主流观点很可能会将加密货币归为无形资产。根据这一观点，它们是算法安全的、纯粹的事实上的资产。即使其价值本身不属于债权，它们仍然适用于合同协议。在下面的讨论中，我们将研究当这些加密货币成为合同协议的对象时，如何对它们进行分类。b) 货币？瑞士法律制度没有明确、系统地定义货币，这就是为什么虚拟货币（或者更具体地说，比特币）被归类为货币的可能性有限。理论区分了广义货币和狭义货币。狭义上的货币是指《联邦货币和支付工具法》（Federal Act on Currency and Payment Instruments, CPIA）第2条列举的所有支付方式，即联邦发行的货币（a款）、瑞士国家银行发行的纸币（b款）以及瑞士国家银行的瑞士法郎活期存款（c款）。此定义不包括加密货币（如比特币）、支票、汇票、信用卡、帐面货币（非现金货币）和电子货币。广义上的货币定义落足于货币的功能，其实《民法典》和《债法典》的大多数规定都是以货币的功能性定义为基础，但却不曾就此做出明文规定。人们普遍认为货币具有三种功能：第一，它是一种记账单位；第二，它是一种流通和支付手段；第三，它是一种价值贮藏手段。联邦委员会在其2014年的《虚拟货币报告》中采用了这一定义。根据主流观点，三种功能中最重要的是作为流通和支付手段的功能。有观点认为，即便对于由私人发行或只在一个小圈子内交易的货币，这一功能也应该是至关重要的。由于加密货币能够（至少部分）实现上述功能，因此人们普遍认为属于广义货币范畴，其主要被用作记账单位以表示价格。如果合同一方希望通过加密货币购买商品或服务，其将作为这一方应给付的合同对价。原则上，债权人可以接受这种货币，并通过记账完成交易，但在个案中，尤其是在合同履行困难的情况下，必须准确确定缔约方的意图。最后，大多数加密货币可以在相应的平台上兑换成本国货币，尽管不同平台的汇率差异巨大。然而，我们目前不能得出这样的结论，即声称加密货币绝对属于广义“货币”。我们必须考虑“货币”应符合的所有条件，以确定所讨论的某种加密货币是否被包括在内。关于比特币，联邦委员会在其2014年《虚拟货币报告》中总结说，尽管这种加密货币在一定程度上履行了前述货币功能，但因其价格相对于法定货币具有高波动性，所以不认可其为货币。许多人不同意这种观点。然而从民法角度看，这对比特币相关的交易没有影响，因为只要双方意思表示一致，则根据《债法典》第1条，合同成立。因此在个案中,应当根据当事人的意图确定是否可以使用加密货币付款，以及如如何付款才满足要求。
译者单位：汉盛律师事务所证
译者简介：
金震华汉盛律师事务所 高级合伙人 华东政法大学法学博士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心执行主任华东政法大学特聘兼职教授
擅长互联网与金融科技、特殊资产与不良资产处置、私募股权投融资、企业并购重组、动产与基础设施融资等律师业务。金律师系国内较早为互联网与金融科技、普惠金融企提供法律服务的专业律师，2013年就中国小额信贷机构联席会开展互联网金融交易结构的论证与研讨；2014年作为联席会法律专家陪同相关部委领导调研网贷平台；2017年作为多家银行网贷资金存管项目的法律顾问，并对资金存管业务提供法律服务。在2017年至2019年间，参加上海浦东金融局互联网金融企业风险排查，对数十家互联网金融企业进行核查评估。2019年担任上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务研究中心执行主任，牵头从事金融科技研究的专家学者聚焦金融大数据、区块链金融与数字货币、金融云、智能金融等领域的法律政策问题进行调研，并向决策层提出方案与建议。
吕伟欣汉盛律师事务所律师 清华大学法律硕士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心秘书长复旦大学法学院实务课程特聘讲师在互联网与金融科技领域，吕律师作为上海市浦东新区金融服务局互联网金融企业风险排查（2017年底至2019年）项目法律服务团队骨干成员，负责对陆金所、万达金融、比特币中国、拍拍贷、证大金融等近百家互联网金融企业进行核查评估；作为对交易所等各类金融机构“回头看”清查整顿项目成员，负责对银天下集团、雍贯投资、上海中油石油交易中心、新疆中亚商品交易中心等金融机构进行核查评估。自2017年开始，为多家银行网贷资金存管项目提供专项法律服务。
孙孝汉盛律师事务所律师 华东政法大学法律硕士专注于互联网金融与金融科技、投融资并购等领域，擅长处理与商业银行数字化转型、直销银行、网络借贷、不良资产相关的法律业务。
宋华健汉盛律师事务所律师助理 上海对外经贸大学法律硕士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心学术秘书专注于互联网金融与金融科技（区块链、人工智能以及大数据）、境内外投融资并购以及资本市场等领域。
蒋巧霞汉盛律师事务所实习生 华东政法大学国际金融法律学院法学硕士
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