金融科技法苑|瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架（选译）：通证的法律分类（下）

编者按：
2018年12月16日，瑞士联邦委员会发布《瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架:以金融业为核心》（简称《区块链法律框架》）。《区块链法律框架》分为区块链基本原理、区块链金融应用、民法、金融市场法、反洗钱与反恐怖活动融资等内容，主要对通证等“加密资产”以及区块链金融基础设施的法律适用与法律修订问题进行了详细说明。在民法层面，《区块链法律框架》对通证等加密资产进行分类，从现行法律框架下进行分析，并认为不需要修改《瑞士民法典》与证券法律中的相关定义。
诚如《区块链法律框架》所指出，从民法角度对通证进行分类，厘清哪种法律关系是通证发行和交易的基础至关重要；尽管通证本身不过是去中心化账簿中的一项记录，但在通证使用者们赋予通证使用行为以法律意义时，法律关系才由此产生；因此通证在何种场景应用对于通证分类非常重要。瑞士民事法律属于大陆法系传统，《区块链法律框架》分别从物权、债权、公司成员资格、货币、证券角度对通证的法律分类进行分析，对通证的法律定性具有重要意义。目前，我国官方对ICO融资持否定态度，主要原因还是因为通证发行对实体经济促进的价值没有显现，相ICO反融资停留在资金层面的空转，极易沦为非法集资的温床。但是，从技术中立与经济脱虚向实的发展方向考虑，如果通证等加密资产在实体经济发展中一旦找到合适的应用场景，则后续在法律上的定性问题、交易安全问题、破产程序中的处置问题，自然随之而生。
本次将《区块链法律框架》的第五章“民法框架下的法律依据”全文翻译，分期刊出，供区块链业界，以及法律实务与研究部门参考。

《瑞士分布术和区块链的法律框架：以金融业为核心》依
《瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架:以金融业为核心》之
民法框架下的法律基础：通证的法律分类（下）据：
汉盛律师事务所

金震华吕伟欣孙孝宋华健蒋巧霞译
三、有价证券、无纸化证券和中介代持证券

1、背景
许多区块链用户都认为，作为去中心化账簿的区块链能表彰权利，并便于权利交易，因此，依据证券法对区块链进行分类具有现实意义。当权利证券化时，权利将被附在纸质凭证上，这些权利被包装成特殊形式，因此受到特殊规则的约束，尤其会影响其转让。将权利依附于某个客体通常会有助于流通市场和资本市场上的交易。同时，通过转化为凭证，这些权利的价值才得以彰显。
根据法律规定，有价证券是指脱离证券自身，权利就不能行使或转让的一切凭证。其包含的诸多功能为：
-权利证明：持有凭证可以作为有权主张证券权利的证明；
-转让：转让凭证的所有权是转让证券权利的先决条件；
-保护交易安全：凭证能够保护善意第三人就公信证券的交易安全。
形象地说，证券法用其特殊的法律构架来包装一项“纯粹”的权利，该架构使得权利证明、转让、保护交易安全变得更为简捷。
然而，随着技术发展、数字化推进，证券的固定化和非物质化已成为趋势。原本在市场中流通的纸质凭证，但现在越来越多地被保管人集中存放，以此被固定化。权利所转化的纸质凭证越来越被视为交易的障碍。在许多时候，已经不再发行纸质凭证。与这种改变一同发生的，是新的无纸化证券和中介代持证券的出现。
以下将讨论通证在现有的证券法体系下应处的位置。
2、 纸质证券
（1）纸质证券的定义与起源
如前所述，有价证券系权利脱离证券本身就不能行使或者转让的凭证。证券法没有明确规定“凭证”一词的含义。与之相对，刑法和民事诉讼法给出了“正式文件”（official document）和“物理记录”（physical record）这两个等同术语的法律定义。根据这些定义，凡能表彰具有法律意义事实的书面作品、标志、记录等，可视为正式文件或者说物理记录。然而，刑法和民事诉讼法重点关注这些文件的证据功能。因此，该定义不适用于证券法，因为证据价值只是有价证券的功能之一。此外，公证相关的法规另规定了“公共契约”（public deed）这一相似的术语，将公共契约电子化的工作正在进行中。
即便根据证券法，无可争议的是，凭证并不必须是纸质的。在证券法理论中，凭证被定义为包含与私法相关的意思表示或表达（与法律相关的）意思的文字作品。意思表示的载体以及意思表示（或包含意思表示的文字）是法律理论所确定的关键要素。意思表示及其载体应当稳定但并非不可分割地相互联系。学者认为存有意思表示的文件存储介质同样满足此条件，因为于此情形，意思表示及其载体的联系仍然稳定。但须指出，法律规定在某些类型的证券上必须有亲笔签名或至少是亲笔签名的副本，例如股票、代表货物的证券以及汇票本票和支票。
通过约定证券条款，意思表示的载体成为有价证券。证券条款约定，只有在出示凭证后，证券义务人才可以或应当履行义务（双边提交条款或简单证券条款）。不仅如此，还可以约定出示凭证的一方即被视为证券权利人（双边权利证明条款或合格证券条款）。有价证券的创设依赖于凭证发行，及证券条款所包含的协议，该协议被称为有价证券的转让协议（transfer agreement）。被证券化的权利可能本就存在，也可能是与转让协议一起被创设。转让协议未受瑞士法律的明确管辖；应认为该协议也可以默示生效。
（2）证券化的权利
原则上，所有债权都可以证券化。但就公司法规定的成员资格而言，只有在法律允许的情况下才可以被证券化——目前仅允许股份有限公司和股份有限合伙企业。物权法中的物权法定原则亦相应体现在证券化过程中，抵押证券和附有不动产担保物权的债券是两类的物权证券化证券。就代表货物的证券而言，货物本身的物权是不可证券化的，但移交货物的债权可以被证券化。根据通说，代表货物的证券是“以有价证券的形式确认从第三方收到货物，并有义务仅将货物交给该证券的合法持有人”。不过，转让代表货物的证券可一并转移货物的所有权，因为对货物的间接占有随证券一并转让。
（3）证券化的效果
纸质证券的效力随其上的证券协议变化。公信证券（securities of public faith）（即无记名证券和指示证券）与记名证券之间存在区别：
-记名证券：只有在出示凭证后，证券义务人才可以或应当履行义务（双边提交条款或简单证券条款）。
-公信证券：只有在出示凭证后，证券义务人才可以或应当履行义务（双边提交条款或简单证券条款）。此外，出示凭证的一方即被视为证券权利人（双边权利证明条款或合格证券条款）。公信证券进一步被区分为两个亚类：
-无记名证券（例如无记名股票）：持票人即被视为具有法律资格。
-指示证券（例如记名股票）：持票人（凭证也将载明其为被授权方或被授权方的合法继受人）被视为具有法律资格。通过在凭证背面背书实现法律继受。
公信证券能够保护交易安全，其本意是为了促进其流通。证券化权利的购买方对出卖人的处分权以及证券化权利的信赖受到保护。与物权一样，这种信赖的基础是公示。处分资格以及证券化权利的内容应该能被任何第三人辨别，这是人们赖以进行交易的基础。相较于对动产交易的保护，对无记名证券交易的保护范围更广。如果动产所有者非因自己意愿而失去该动产，则该动产无法被善意取得；但对无记名证券，即使属于该种情形，善意第三人仍然受到保护。债务人仅能提出有限的抗辩对抗证券上的债权，凭证的义务方原则上应全面履行凭证创设的义务。
最重要的是，权利证券化对这些权利的转让也有影响。原则上，转让将根据物权法规则进行，而不再适用原本适用于权利本身的规则。
（4）现行法下通证作为纸质证券？
在区块链工作组关于ICO法律分类的立场性文件中，他们认为，如果对证券概念进行目的解释，通证可以被归类为纸质证券。通证与区块链（作为一个公开的数据库）共同被归类为意思表示的载体。根据此类观点，通证可以记录意思表示，并与区块链稳定联系，区块链因此发挥与传统的电子或纸质介质相同的功能。通证是不记名的，因为很明显只有私钥的持有人才能主张通证中的“证券化”权利。最后，该观点认为，如果以数字化方式对这些条文进行目的解释，那么对通证的占有以及转移占有都是可能的。如同人占有物体一样，私钥持有者得以实际控制通证。然而，该立场性文件已经指出，其解释未必能获得法律认可。由于该观点“缺乏法律确定性和司法实践支持”，区块链工作组实际上没有在其白皮书中认可这一立场。
我们确实无法确定法院司法是否会认同这种观点。对通证而言，意思表示是否被载体承载已经是个问题。一般认为，通证是数字账簿中的一则条目，而非两个相互连接的不同元素。与主流观点相反，占有规则是否可以从数字化角度解释，以及是否可以因此免除物质性元素，这也是值得怀疑的。正如在讨论数据的法律分类时所说的，物质性因素仍然是当前财产法的关键。证券法同样以纸质证券是体现或客观化权利的有体物的概念为基础。换言之，证券法的特殊规则是建立在非实物权利与实物联系上的，故而证券概念的数字化之路并非一片坦途。
3、无纸化证券

（1）无纸化证券的定义与缘起
根据法律定义，无纸化证券与有价证券具有相同功能，但该定义没有多大意义。“与有价证券功能相同”的定义并不是很有帮助，因为有价证券的功能（权利证明、转让、保护交易安全）很大程度上是因为证券化，即将权利化身为凭证。
法律没有详细规定哪些权利可以被证券化为无纸化证券。借款人可以用无纸化证券替换由同一保管人保管的现存的、可替代的有价证券或综合证券（global certificate），或者从一开始就以无纸化证券形式发行证券。原则上可以认为，如果发行条件或债务人的公司章程如此规定，或如果保管人（或债权人）已经同意，那么所有可证券化的权利都能被证券化为无纸化证券。在证券理论中，有人认为无记名股票也可以以无纸化证券的形式发行，尽管“无纸化无记名股票”这一术语本身似乎就是矛盾。因为，根据联邦最高法院的判例法，即便股票没有发行或已被销毁，无记名证券中证券化的成员资格仍然存在。是否仅有可替换权利可以作为无纸化证券发行，仍存在争议。一些文献通过类比有价证券的集体保管来支持这一点，也有人持相反观点。不过由于通证通常旨在体现可替代的权利，因此这个问题并不重要。
无纸化证券登记于借款人或借款人之会计的无纸化证券登记簿，该登记册通常以电子方式存储，并不公开。无纸化证券登记簿记录所发行的无纸化证券的数量、面值以及第一手债权人的信息，无需实时更新。
（2）无纸化证券的效果
当采用无纸化证券形式时，债权或其他权利同样被包装成有价证券，但其仍然保留了债权本质。根据物权法，无纸化证券缺乏物质性组成部分，这意味着其无法被公示，因此与公信证券不同，其无法履行保护交易安全的职能。
自《联邦中介代持证券法》（Federal Intermediated Securities Act, FISA）生效以来，无纸化证券的主要功能是作为创建中介代持证券的基础。但仍有无纸化证券不是中介代持证券。金融市场法的各种规定是指无纸化证券；例如，适用于大规模交易的标准化无纸化证券被视为证券。
（3）作为无纸化证券的通证
基于其债权本质，无纸化证券的概念适用于与通证。FINMA和区块链工作组都认为流通中的或已计划将用作流通的许多通证可以归类为无纸化证券。而区块链就作为无纸化证券的登记簿，这一观点也得到了许多证券理论的支持。然而，根据Essebier、Bourgeois的观点，无纸化证券的发行必须是具有明确表意，这些作者认为，对无纸化证券的发行要求很少，其目的是促进创建中介代持证券。根据该观点，如果通证发行人无意发行无纸化证券，通证应该有保留地被定义无纸化证券。
4、中介代持证券
2010年1月1日生效的FISA规定了保管人及其继受人对纸质证券和无纸化证券的保管，其适用于保管人存入证券账户的中介代持证券。根据法律的穷尽式列举，以下机构可以充当保管人：银行、证券交易商、基金管理公司、中央证券存管机构、瑞士国家银行、瑞士邮政以及因其业务活动而保有证券账户的外国金融中介机构。当保管人受托对纸质证券进行集中保管并将其贷记到一个或多个证券账户、或当保管人受托保管综合证券并将不同权利贷记到一个或多个证券账户、或当保管人将无纸化证券记入主登记簿和并各自贷记到一个或多个证券账户时，即产生“中介代持证券”。每次发行无纸化证券，FISA第4条所述的保管人必须保留主登记簿。中介代持证券对中心保管人的要求与区块链作为去中心化账簿的事实互相矛盾。因此，一般不能将通证归类为中介代持证券。

译者单位：汉盛律师事务所证

译者简介：

金震华汉盛律师事务所 高级合伙人华东政法大学法学博士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心执行主任华东政法大学特聘兼职教授

擅长互联网与金融科技、特殊资产与不良资产处置、私募股权投融资、企业并购重组、动产与基础设施融资等律师业务。金律师系国内较早为互联网与金融科技、普惠金融企提供法律服务的专业律师，2013年就中国小额信贷机构联席会开展互联网金融交易结构的论证与研讨；2014年作为联席会法律专家陪同相关部委领导调研网贷平台；2017年作为多家银行网贷资金存管项目的法律顾问，并对资金存管业务提供法律服务。在2017年至2019年间，参加上海浦东金融局互联网金融企业风险排查，对数十家互联网金融企业进行核查评估。2019年担任上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务研究中心执行主任，牵头从事金融科技研究的专家学者聚焦金融大数据、区块链金融与数字货币、金融云、智能金融等领域的法律政策问题进行调研，并向决策层提出方案与建议。
吕伟欣汉盛律师事务所律师清华大学法律硕士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心秘书长复旦大学法学院实务课程特聘讲师在互联网与金融科技领域，吕律师作为上海市浦东新区金融服务局互联网金融企业风险排查（2017年底至2019年）项目法律服务团队骨干成员，负责对陆金所、万达金融、比特币中国、拍拍贷、证大金融等近百家互联网金融企业进行核查评估；作为对交易所等各类金融机构“回头看”清查整顿项目成员，负责对银天下集团、雍贯投资、上海中油石油交易中心、新疆中亚商品交易中心等金融机构进行核查评估。自2017年开始，为多家银行网贷资金存管项目提供专项法律服务。

孙孝汉盛律师事务所律师华东政法大学法律硕士专注于互联网金融与金融科技、投融资并购等领域，擅长处理与商业银行数字化转型、直销银行、网络借贷、不良资产相关的法律业务。

宋华健汉盛律师事务所律师助理上海对外经贸大学法律硕士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心学术秘书专注于互联网金融与金融科技（区块链、人工智能以及大数据）、境内外投融资并购以及资本市场等领域。

蒋巧霞汉盛律师事务所实习生华东政法大学国际金融法律学院法学硕士

下载《瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架：通证的法律分类（下）》全文译本，请点击文末左下角的“阅读全文”

金融科技法苑长按左侧二维码，识别关注