私募可转债决议文件通过率问题浅析

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在交易所市场公开发行的可转债，全称为“可转换为股票的公司债券”。顾名思义，这一金融产品设计的初衷是为上市公司融资提供工具。由于可转换股票的公司债券在交易所市场公开发行，牵涉面极广，因此，中国证监会对其盈利性、中介机构、产品结构和文件格式都有严格的规定。与公开发行的可转债相比，《区域性股权市场监督管理试行办法》（中国证监会令第132号）仅对在区域性股权市场发行私募可转债的企业有一些形式性的要求，包括具有符合《公司法》规定的公司治理结构、财报无虚假记录、有具体的转股办法、公司自身及履行债务无违法、违约或延付本息情形等，无盈利等实质性要求，条件比较宽松。监管部门在实践中进一步放宽了发行企业的条件，有限责任公司亦可在区域性股权市场发行私募可转债，这既符合私募产品的特点，也贴近地方金融的实际。从目前实际发行的情况来看，“私募可转债”的全称应为“私募可转换为股份（股权）的公司债券”。由于在区域性股权市场发行私募可转债是新兴事物，许多规则仍在讨论和探索过程中，其中就包括发债企业股东（大）会决议（或称决议文件）效力问题。

发行可转债企业的决议文件通过率方面有什么要求

对于公开发行的可转债，《上市公司证券发行管理办法》（中国证监会令第30号）第四十四条对此有明确规定：“股东大会就发行证券事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”这从部门行政规章的层级，直接为公开发行可转债的股东大会决议通过率的下限做出了明确的规定。《上市公司章程指引（2016年修订）》（中国证监会公告〔2016〕23号）第二十一条也规定：“发行可转换公司债的公司，还应当在章程中对可转换公司债的发行、转股程序和安排以及转股所导致的公司股本变更等事项作出具体规定。”上市公司发行可转债，应当在章程中制定相关条款，以便在发行可转债时遵照执行。

由于私募可转债是新兴事物，现有非上市的股份有限公司、有限责任公司不可能预先在章程中为可转债发行制定专门条款，这就涉及到如何认识发行私募可转债决议文件效力的问题。

从现有业务实践来看，私募可转债可以认定为由三种行为组成：（1）公司发债；（2）公司或有的新增注册资本；（3）现有股东放弃新增注册资本优先认购权。下文将逐一分析。

（1）“公司发债”一项毋庸多言，“可转债”一词的落脚点即为“债”，基本性质为公司债券，因此发行私募可转债决议文件应当符合发行债券的要求，自是题中之意。《公司法》仅规定公司发行债券应由股东（大）会决议，未硬性规定通过率必须为过半数还是三分之二以上，实际上交给了公司在章程中自行决定。

（2）发行可转债的企业，未来可能需要也可能不需要向认购人发行新股，因此为“或有的”新增注册资本。虽然是或有事项，但股东（大）会应当预先就此做出决议，或有事项才能成立，并在条件成就或期限届至时实际履行发行新股、新增注册资本的承诺。对于有限责任公司，《公司法》第四十三条规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”对于股份有限公司，《公司法》第一百零三条规定：“股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”可见，无论是有限责任公司还是股份有限公司，决议文件的通过率均为三分之二以上。

（3）原有股东的新股优先认购权是否存在，关系到认购人所持可转债能否顺利转为股份（股权）。《公司法》第三十四条对有限责任公司股东新股优先认购权有明确规定：“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定……不按照出资比例优先认缴的除外。”但《公司法》对股份有限公司股东没有新股优先认购权的规定，只是笼统地规定了股东大会决议应当载明“向原有股东发行新股的种类及数额”。笔者认为，如无相关内容，则应视为未约定原有股东的优先认购权。

可转债兼具“债券”和“认股权证”双重性质，股东（大）会决议应当同时符合“债”和“股”两重要求才能生效，对通过率的要求就高不就低。因此，私募可转债决议文件通过率应当保持和公开发行的可转债一致方为有效，为三分之二以上，但如果章程对发债或新增注册资本有更高的通过率要求，从章程。

如前所述，原有股东放弃新股优先认购权系个人处分自己权利的行为，关系到条件成就或期限届至时认购人能够顺利转股，并非私募可转债决议文件生效的前提。从法律上来说，认购人是在行使认股权时，遭遇了原有股东的新股优先认购权，如存在原有股东或新股东未放弃该权利，认购人将有可能不能有效行使认股权，使得转股落空，只能继续持有可转债到期。因此，在业务实践中，为争取转股办法的可行性，应尽量获取发债企业所有现有股东放弃新股优先认购权的承诺，并提示客户将发债企业所有股权进行质押，以防止因股权受让引入新股东。

素材 | 周小舟
编审 | 王雯慧
核发 | 胡常萍

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