以其他方法操纵证券、期货市场行为中“抢帽子交易操纵”的认定规则

法信·推荐案例
证券从业人员通过电视节目“公开荐股”进行“抢帽子”交易操纵证券市场谋取利益，情节严重的，构成操纵证券市场罪——检例第39号：朱炜明操纵证券市场案
案例要旨：证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员违背从业禁止规定，买卖或者持有证券，并在对相关证券作出公开评价、预测或者投资建议后，通过预期的市场波动反向操作，谋取利益，情节严重的，以操纵证券市场罪追究其刑事责任。
审理法院：上海市第一中级人民法院
案例来源：最高人民检察院第十批指导性案例.检例39号
【评论】
证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，违反规定买卖或者持有相关证券后，对该证券或者其发行人、上市公司作出公开评价、预测或者提出投资建议，通过期待的市场波动谋取利益的，构成“抢帽子”交易操纵行为。发布投资咨询意见的机构或者证券从业人员往往具有一定的社会知名度，他们借助影响力较大的传播平台发布诱导性信息，容易对普通投资者交易决策产生影响。其在发布信息后，又利用证券价格波动实施与投资者反向交易的行为获利，破坏了证券市场管理秩序，违反了证券市场公开、公平、公正原则，具有较大的社会危害性，情节严重的，构成操纵证券市场罪。
证券犯罪具有专业性、隐蔽性、间接性等特征，检察机关办理该类案件时，应当根据证券犯罪案件特点，引导公安机关从证券交易记录、资金流向等问题切入，全面收集涉及犯罪的书证、电子数据、证人证言等证据，并结合案件特点开展证据审查。对书证，要重点审查涉及证券交易记录的凭据，有关交易数量、交易额、成交价格、资金走向等证据。对电子数据，要重点审查收集程序是否合法，是否采取必要的保全措施，是否经过篡改，是否感染病毒等。对证人证言，要重点审查证人与犯罪嫌疑人的关系，证言能否与客观证据相印证等。
办案中，犯罪嫌疑人或被告人及其辩护人经常会提出涉案账户实际控制人及操作人非其本人的辩解。对此，检察机关可以通过行为人资金往来记录，MAC地址（硬件设备地址）、IP地址与互联网访问轨迹的重合度与连贯性，身份关系和资金关系的紧密度，涉案股票买卖与公开荐股在时间及资金比例上的高度关联性，相关证人证言在细节上是否吻合等入手，构建严密证据体系，确定被告人与涉案账户的实际控制关系。
非法证券活动涉嫌犯罪的案件，来源往往是证券监管部门向公安机关移送。审查案件过程中，人民检察院可以与证券监管部门加强联系和沟通。证券监管部门在行政执法和查办案件中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。检察机关通过办理证券犯罪案件，可以建议证券监管部门针对案件反映出的问题，加强资本市场监管和相关制度建设。

法信 · 裁判规则

1.为获取不正当利益，抢先交易操纵证券市场，情节特别严重，以操纵证券市场罪论处——汪某某操纵证券市场案
案例要旨：行为人作为证券资讯机构、专业中介机构的法定代表人，在买入股票的当天，要求分析师在股评分析报告中加入推荐该股票的信息，后其利用公司对外发布股评分析报告之机，通过媒体和网站的转载，向公众推荐其买入的股票，吸引公众购买推荐的股票。此后，在其期待的价格上扬期间抢先卖出该股票。其行为本质是以抢先交易的方式操纵证券市场的犯罪行为，已经严重地侵犯了国家对证券交易的管理制度，严重地破坏了证券交易市场的公平、公正、公开的原则，严重地损害了投资者的合法权益，具有严重的社会危害性，完全符合操纵证券市场罪入刑标准。
案号：（2011）高刑终字第512号
审理法院：北京市高级人民法院
案例来源：《北京市第二中级人民法院经典案例分类精解经济犯罪卷》
2.通过对证券公开作出评价、预测或者投资建议，待股票价格上涨后抢先卖出先前买入的股票，谋取利益，情节严重的，成立操纵证券市场罪——吴定昌操纵证券、期货市场案
案例要旨：行为人作为证券投资咨询机构实际控制人，违背有关从业禁止的规定，操作股票账户，采用先买入股票，后通过在证券电视节目中对证券公开作出评价、预测或者投资建议，并在股票价格上涨后抢先卖出相关股票，获取非法利益，情节严重的，构成操纵证券市场罪。
案号：（2017）苏01刑初31号
审理法院：江苏省南京市中级人民法院
案例来源：法信精选

3.证券从业人员采取抢先交易的手段，获取非法利益，情节严重的，成立操纵证券市场罪——陶某、刘某甲操纵证券、期货市场案
案例要旨：证券公司从业人员，违反国家对证券交易的管理制度和有关从业禁止性的规定，在公开做出评价、预测或者投资建议前买入其将要推荐的股票，待电视节目播出后卖出牟取非法利益，情节严重，构成操纵证券市场罪。
案号：（2015）鄂武汉中刑初字第00123号
审理法院：湖北省武汉市中级人民法院
案例来源：法信精选

法信 ·司法观点

“公开荐股”构成“抢帽子交易操纵”行为的以操纵证券市场罪定罪处罚
根据中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》规定，“抢帽子交易操纵”，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。“抢帽子交易操纵”属于证券法第77条规定的“以其他手段操纵证券市场”的行为，情节严重的，可以适用刑法第182条第1款第4项规定的兜底条款，即以“以其他方法操纵证券、期货市场”型操纵证券市场罪追究刑事责任。
从法理上看，适用刑法“兜底条款”认定的犯罪行为，应当与同一条文明确规定的其他行为类型在实质上具有相同性质与特征。就“抢帽子交易操纵”而言，其本质属于信息型市场操纵，即通过有目的、诱导性的“公开荐股”，致使市场投资者按照行为人的预期进行证券买卖，由此操纵证券交易价格或交易量。这与连续交易、约定交易、自我交易等刑法第182条第1款明确规定的三类操纵行为具有相同的犯罪性质，两者具有同等的实质危害性。当然，与连续交易、约定交易、自我交易等三类操纵行为有所不同，判断“抢帽子交易操纵”对证券市场造成的影响，应该主要根据证券机构或从业人员的市场影响力、信息发布媒体数量及其影响范围、相关证券供求关系基本面有无发生明显变化等基础事实，综合认定“公开荐股”对市场投资者行为是否产生重大影响。如果被推荐证券的公司经营状况变化不大，相关国家政策、市场情况等也比较稳定，而其价格却与大盘运行偏离较远，趋势明显与基本面不符，则可认定为已经构成了市场操纵。
对“抢帽子交易操纵”的事实认定，应该全面分析、综合评价以下各类情况：涉案账户登录、证券交易IP、MAC地址与行为人日常行为轨迹的吻合性及与其专属使用淘宝、网银等交易工具在时间上的重合性和连贯性，涉案特定股票IP、MAC地址及交易方式对于涉案账户所有人的排他性，涉案账户资金出入与行为人的密切相关性，行为人供述与涉案账户所有人证言在细节上的矛盾性，行为人对涉案股票在荐股前几乎全仓买入、荐股后随即卖出的“巧合”缺乏合理解释，等等。
笔者认为，刑法第182条第1款规定的“兜底条款”因其自身的模糊性与不确定性，决定了其司法适用应更为谨慎与严格，考虑到证券市场本身具有投资与投机相结合的特征，故只能将其中严重扰乱证券市场、侵犯投资者合法权益的操纵行为，以“兜底条款”定罪处罚。就“抢帽子交易操纵”罪与非罪的界定，应主要从“公开荐股”内容的欺诈性、“抢帽子交易操纵”主体的特殊性和获取非法利益的必要性等三方面来判断。
“公开荐股”内容的欺诈性。在当前加强维护金融秩序与安全的背景下，“公开荐股”的欺诈性并不仅限于荐股内容的虚假性，还表现在行为人隐瞒自己持仓与推荐目的之利益冲突上，即便荐股有客观依据但未披露利益冲突的亦属欺诈，因为行为人违反证券法明文规定的禁止性条款，违规不披露利益冲突信息。对于“抢帽子交易操作”行为的欺诈性，可以从其向市场投资者作出各种“买入（或卖出）建议”与自身反向交易的客观事实予以有力证明。
“抢帽子交易操纵”主体的特殊性。刑法第182条以及证券法均未规定操纵证券市场罪的主体条件，原则上讲一般主体均可构成操纵证券市场罪，但适用“兜底条款”一般要求依据其他法律、行政法规等规范性文件补充犯罪构成要件。目前，依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定，参考中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》关于“抢帽子交易操纵”的规定，“抢帽子交易操纵”犯罪主体属于特殊主体，应限于“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”，其他主体不应成为“抢帽子交易操纵”证券市场犯罪的追诉对象。
获取非法利益的必要性。因“抢帽子交易操纵”对于证券市场的操纵与影响更偏重于推断，难以直观准确衡量，其社会危害性也更偏重于对投资者权益的侵害，故“抢帽子交易操纵”构成犯罪一般以实际获取非法利益为前提。在行为人预先买入—公开荐股—事后抛售—未获利益的情形，可以反向推断证券市场未按抢帽子交易者的预期进行变化，市场投资者的资本配置行为未受到“公开荐股”的显著影响，由此可以说明其未对市场形成操纵，一般不宜认定为犯罪。当然，虽然行为人“抢帽子交易操纵”未获利益，但其通过“公开荐股”向市场发布了重大虚假信息，造成投资者重大损失或市场波动等严重后果的，应当以编造并传播证券虚假信息罪论处。如果行为人编造并传播证券交易虚假信息，引起证券市场波动，同时实施“抢帽子交易操纵”从中获利的，应按刑法理论上的牵连犯“从一重罪处断”，即对行为人以操纵证券市场罪定罪处罚。
（摘自：陈海燕：《“公开荐股”何以构成“抢帽子交易操纵”》，选自《检察日报》2017年10月09日，第3版）
法信 · 法律依据

1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）
第一百八十二条有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
　　（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
　　（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
　　（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
　　（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

此条文经过《中华人民共和国刑法修正案》和《中华人民共和国刑法修正案(六)》修改，原条文内容为：
有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：
　　（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；
　　（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；
　　（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；
　　（四）以其他方法操纵证券交易价格的。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》
　第一条　行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”：
　　（一）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；
　　（二）通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的；
　　（三）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；
　　（四）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；
　　（五）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的；
　　（六）通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的；
（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。