“期权腐败”探讨之脑洞变奏版

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作者：邓抒岚，注册金融分析师（CFA），中国注册会计师协会非执业会员（CPA）。毕业于北京大学，广东国鼎律师事务所刑事诉讼团队成员。

在之前的“刑辩大律师”系列中，我们探讨过“期权腐败”的案例，先来一起回顾一下相关的案例吧：

黑龙江林业厅原党组书记肖建春期权腐败，涉嫌受贿罪、滥用职权罪被移送司法机关

近日，肖建春案件部分细节得到披露：其任绥化市市长时违规搞项目，当房地产开发商表示送钱时却被拒绝，理由是等调走或退休后再变现。
据媒体报道，法院查明，2008年至2011年间，被告人曾范伟利用明星房地产公司资质开发绥化市福乾小区项目，在整个项目实施过程中肖建春作为绥化市长为其提供过帮助。曾范伟当时想给他拿钱表示感谢，遭到他拒绝。他要求等他以后调走了，或者是退休了，有事需要时再找曾范伟。曾范伟当场表示以后需要用钱的时候随时可以找他。2012年年末，从绥化市调到大兴安岭地区任地委书记的肖建春给曾范伟打电话说有点事想让他帮忙，需要用人民币300万元到400万元。曾范伟为感谢他在绥化市担任市长期间其开发福乾小区时提供的帮助，通过他人转给肖建春儿子人民币300万元。

之前的文章中我们探讨了期权腐败属不属于犯罪、是既遂还是未遂。今天笔者准备开个脑洞，分几种变奏情形进一步探讨一下。

首先我们先抽象模拟一个基本案情。然后在基本案情的基础上做出更多不同的假设。

基本案情：张叮当和李大雄的爱恨情仇（节选）

张叮当是请托人，李大雄是国家工作人员。张叮当请托李大雄办一件事，李大雄答应张叮当会帮忙。张叮当答应事成之后把3亿元现金给予李大雄作为报酬，李大雄让张叮当写了一张3亿元的欠条给他。
东窗事发，李大雄被起诉触犯受贿罪，数额特别巨大，最高法定刑是死刑。

以下是法条复习时间：
根据《刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条又规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照第三百八十三条的规定处罚，即比照贪污罪的量刑进行处罚，索贿的从重处罚。
第三百八十三条之（三）规定，贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

根据相关司法解释，受贿数额在500万元以上的，属于数额特别巨大。但是在目前的司法实践中，一般受贿金额3亿元以上才会考虑判死刑。

受请托人已经许诺为请托人谋取利益的，并且收受了财务或财产性权利的，即为既遂。许诺行为发生就意味着实行行为已经发生，已不存在“犯罪预备”的可能性。
从基本案情分析，李大雄已经许诺提供帮助，已经属于实行行为，不存在预备的可能。只可能是未遂、既遂或中止。

无脑洞版：

从最为常规的思维角度分析，李大雄持有的欠条表示债权，属于财产性权利，李大雄已经取得财产性权利，认定李大雄犯受贿罪既遂。
受贿既遂金额按照欠条的面额3亿元认定，属于情节特别严重，最高可以判处死刑。

无脑洞版的认定方法简单粗暴，自我裁量空间小。这是司法实践的常用逻辑。但是这样的结果让我们觉得实在不合常理，3亿现金和3亿的欠条能一样么？拿一张的欠条真的可以判死刑？哪怕写的是100个亿呢？相信老百姓们都会觉得这样的判决不能达到罪刑相适应的要求。

一级脑洞：

一级脑洞考究的是，受贿金额认定为多少合适？如果按照欠条面值确定为3亿元，很可能判处死刑。
这时，“期权”的概念应该派上用场了。“期权”是一个金融概念，在本案中用来形容李大雄未来“可能”获得的权利是很贴切的。在金融行业实践中，对于这类未来才能兑现的权益，我们认为它是具有时间风险和信用风险的，于是我们将权益的面额除以一个大于1的折现率（1+r）。这就意味着，李大雄即使属于受贿既遂，其受贿金额也不应按照面额3亿元认定，而是少于3亿元。
因为，3/（1+r）