场外个股期权（下）

杨悦律师现是上海信和安律师事务所金融证券团队核心成员，执业领域为私募基金设立及投资、争议解决、公司投资并购、公司法律事务。

经营场外个股期权平台或涉及的刑事风险

经营场外个股期权平台的行为严重的会涉嫌非法经营罪、赌博罪、开设赌场罪、诈骗罪等刑事犯罪。

（一）涉嫌非法经营罪

非法经营罪，《刑法》第225条明确规定，非法经营罪是指指自然人或者单位违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为：

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；
2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
3.未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

如上所述，只有符合条件的证券公司、期货公司风险管理子公司才能从事个股期权业务。场外经营个股期权平台通常是未经我国有关主管部门批准非法经营，缺乏相应的金融业务资质，或涉嫌非法经营。

根据上海最高检官网2019年1月22日发布[1]，浦东区院批捕本市首例个股场外期权非法经营案犯罪嫌疑人。经查，2018年1月至4月，犯罪嫌疑人王某在经营某（上海）投资发展有限公司期间，未经国家有关部门批准，通过 “期权宝”APP招揽投资人购买个股场外期权，非法经营新型金融衍生品致使投资人巨额亏损，严重扰乱证券市场秩序，涉案投资人数达700余人次，涉案金额近人民币1亿元。

根据上海最高检官网2019年5月27 日发布，浦东新区检察院对一起非法经营股票期权案的嫌疑人批准逮捕。经查，2018年12月至2019年2月，犯罪嫌疑人曾某某（在逃）在无经营证券业务资质的情况下，开设上海南准凯科技有限公司和中民数据公司，招聘马某某等2人为总经理、陈某某等4人为总监、李某等10人为经理以及18名业务人员、3名管理人员，通过“启盈通”微信公众平台销售个股期权，涉案金额达人民币1000余万元。根据上海政法综治网2019年05月21日报道，“启盈通”3名主要犯罪嫌疑人交代，他们以上海南准凯科技有限公司为平台，“招兵买马”组织起了一个分工明确的网络诈骗犯罪团伙。

（二）涉嫌开设赌场罪/赌博罪

赌博罪，是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

开设赌场罪，是指以营利为目的提供赌博场所及用具，设定赌博方式供他人赌博的行为。以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于 “开设赌场”。两罪在客观方面的表现，如设定赌博场地、组织邀集他人参赌等方面具有重合。开设赌场罪显著区别与赌博罪在于开设赌场一般应有较为固定的场所，参赌人自行前往参与赌博，较长时间不间断对赌博人员开放，具有公开性，经营者一般不参赌等特征。如果平台无风险对冲亦无现货交割意图，直接与客户进行对赌，则可能涉嫌聚众赌博。另外，上文所述的“二元期权”，其交易行为类似于赌博，故或涉前述二罪。在（2016）粤0306刑初4630号案中，法院认为被告人设立公司代理二元期权，招揽客户进行二元期权赌博活动，按照客户投入的金额获取佣金的行为已构成开设赌场罪。

（三）涉嫌诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。实际中有平台通过对人员进行话术培训，并且通过各种渠道，借助不同的聊天工具，虚构股票平台和资金杠杆等信息，以高额回报诱使投资人下载APP注册交易账号或者注册微信公众号，诱骗各被害人注入高额资金，投资“个股期权”；或者进一步采取技术手段操控后台数据等手段虚构信息，造成投资者亏损的假象来达到侵权资金的目的。之后也会通过不同的手段方式阻碍投资人退出平台。网络平台通过高昂的手续费或者客户的“投资失败”来盈利。简而言之，“个股期权投资”只是幌子。在这种情形下，则会涉嫌诈骗。

根据搜狐网报道[2]，2018年12月5日，普陀公安分局长风新村派出所接到异地报警电话，报警人重金购买了位于长风地区的某资产管理公司“股票期权”产品后，在短短一个礼拜内，被莫名平仓，怀疑自己被骗。经过一个多月的缜密侦查，2019年1月，普陀警方成功捣毁了一个以“股票期权投资”为幌子实施诈骗的电信诈骗犯罪团伙，团伙主要成员相继落网。经过前期的审理侦办，近日，案件已移交检察机关审查起诉。根据中国新闻网2019年6月1日报道[3]，因涉嫌诈骗罪，已由上海普陀警方移交检察机关审查起诉，案件还在进一步审理中。

笔者通过检索类似案例，在(2014)宝刑初字第0121号一案中，被告人刘某明知交易平台系统为一款虚拟软件，客户如果在该系统上操作注人资金后资金不会进人真正的期货交易市场，而是流人了第三方支付平台后转人其个人账户的情况下，聘请被告人盛某作为涉案公司的分析师及业务代理，并与被告人盛某签订协议约定：由被告人盛某发展客户，给其手续费75％及客户亏损70％的提成。被告人盛某明知前述情况下，依然让被告人蔡某、吕某发展客户，并约定在得到被告人刘某所给的手续费及客户亏损的提成后，再与蔡某、吕某分成。一审法院认为前述被告人通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取客户注入资金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在本案中被告辩护人均提出应当以非法经营罪定罪量刑。虽然部分平台会谎称自身具有相应资质，然非法经营罪与诈骗罪的主要区别在于主观上是否具有非法占有的目的，非法经营罪在客观方面首先必须存在某种经营行为，而该经营行为违反特定主管部门的行政许可制度，主观上意图通过此种非法的经营行为来牟取利益。而诈骗罪的本质在于通过欺骗手段使受害人处分财产，主观上具有非法占有的目的。

[1]http://www.ajxxgk.jcy.gov.cn/html/20190122/1/9070149.html
[2] http://www.sohu.com/a/318250069_175528
[3]http://www.jwview.com/jingwei/html/06-01/235868.shtml

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