古董交易中诈骗罪认定的几个问题

我国历史上曾出现过五次收藏热，一是北宋徽宗前后，二是晚明到清初，三是康雍乾时期，四是晚清到民国时期，五是改革开放以后到现在。现阶段的古董收藏热潮是我国经济社会发展，文化繁荣的一种体现，收藏的热潮意味着巨大的经济利益，伴生的文物作伪现象也层出不穷，这种作伪现象遇上古董交易特有的交易规则，在一定条件下，容易使正常的古董交易与诈骗行为交织在一起，难以区分，给司法实践中的认定带来了很大困难。本文拟从以下几个方面探讨古董交易中循规则的正常交易和诈骗罪的区别，以期达到既不放纵犯罪，也使正常交易活动免受刑法不当规制，保护古玩行业正常秩序的目的。

一古董特性及其特殊的交易规则
古董因其文化、工艺、原料等因素通过历史的沉淀，显得稀少而珍贵，对其鉴赏也需要有一定的历史、审美等方面的功底和实操经验。千百年来，文化群体、财富群体对其趋之若鹜，它既可以用于收藏、欣赏、传世，也可以用于投资获利，但不管出于何种目的，只要进入市场，古董便有了天然的投机获利的属性，没有人愿意将自己收藏或购入的古董以低于买入价或者略高于买入价出卖，大家都有大幅溢价、增值的预期，但是高收益意味着高风险，这是不可否认的市场规则。
在古董交易中，“打眼”（原以为买到真品，后来发现是赝品，看走了眼）、“捡漏”（以较低的价格买到较高价值真品）、“不保真”（不承诺所售古董为真品）、“买者自慎”（购买者自己要尽详细的注意义务）、“不找后账”（交易后双方均不能反悔，不得退回钱、货）早已是每个收藏爱好者都熟谙且奉行的规则，也正是古董交易魅力之所在，这决定了古董既不能同于市场上交易的普通商品，也不是消费品。
因此，在办理涉古董案件时，要充分考虑古董的特性和古董交易行规的实际情况，不能把古董交易机械地等同于普通商品的交易，要注重法律效果和社会效果的统一。
二行为人主观状态的相关问题
如果行为人以非法获利为目的，意图通过虚构事实等行为将明知是假的古董卖给受害人，那么就具备了诈骗的犯罪故意。
需要特别说明的是，这里的“明知为假”是指，行为人认为古董“一定”或“可能”为假。古董具有特殊属性，其真假鉴别存在相当难度，因此，这里“可能”为假是行为人认为大概率为假的心理状态，如果只是就原料、年代、瑕疵等细节有所疑问，不宜认为行为人明知是假。
现实中往往存在行为人出卖时认为所交易的古董为真，但事后该古董经鉴定为假的情况，此时我们不能以结果倒推，认定行为人明知为假。但同时，行为人的内心确信不能仅凭其个人陈述，其“认为是真”要有合理的来源，通常需要根据客观情况来认定，笔者认为，其“认为是真”主要来源于几个方面：
一是古董的来源渠道。如果该古董来源于拍卖会或者正规的文物商店亦或者出卖者给予一定形式的担保，那么出卖人有理由相信该古董为真或很可能为真。
二是专家意见。现实中，出卖人往往将自己收藏的古董给圈内人士或者专家鉴赏过，专家对古董的鉴赏或鉴定主要是通过其掌握的理论和经验，根据器物的造型、纹饰、原料等与当时社会的时代特征做出比对，一方面判定器物是否为现代仿品，另一方面对器物进行断代及品相进行认定。由于专家的鉴赏带有极大的主观性，其鉴赏意见与专家本身的水平、经验甚至身体状况等有莫大的关系，同时也取决于器物本身的实际情况，因此，同一件物品往往不同的专家鉴赏会得出不同的意见。
如果该器物经过一名或多名专家给出肯定的鉴赏意见，那么，出卖人有理由认为该器物为真，除非出卖人自己坚定认为器物为假。
这是不是意味着，专家给出过否定的鉴定意见，行为人就明知为假呢？笔者认为，这需要结合出卖人自身的学识、经验等情况予以认定，笔者大概梳理了几种情况：一是行为人没有古董鉴赏经验或者古董鉴赏经验很少，如果一名或多名专家一致告知其古董为假，其仍将该古董上市交易，可推定该行为人明知古董为假；二是行为人没有古董鉴赏经验或者古董鉴赏经验很少，有的专家告知其古董为真，有的专家告知其为假，这种情况不能推定行为人明知古董为假；三是行为人具备相当丰富的收藏知识和经验，有一名专家或多名专家一致告知其该古董为假，这种情况较为难以判断，还需结合其他情况进行认定，如其他情况也难以证明其明知为假，应本着“疑罪从无”的原则予以处理；四是行为人具备相当丰富的收藏知识和经验，有的专家告知其古董为真，有的专家告知其为假，此情不能认定行为人的主观状态为明知是假。
三行为人客观行为的相关问题
如果行为人明知所卖古董为假，仍积极实施虚构事实掩盖古董为假的行为，可认定为实施了诈骗的客观行为，如对现代工艺品进行做旧伪装，然后对该物进行售卖，又如出卖人明知古董为假，而谎称是某朝代器物而进行售卖。
但是，行为人只是对出卖古董的基本情况不告知的行为，是否属于隐瞒真相的行为，也即行为人对古董的情况是否有说明义务？这里的说明包括对古董来源、瑕疵、购入价格、专业人士对该古董的鉴赏意见等情况进行说明。前面已提到，古董作为一种特殊的商品，其交易拥有着一般商品所不具有的特殊性，“打眼”“捡漏”“不保真”“买者自慎”“不找后账”是多年流传下来的规矩，古董的交易很多时候是知识、经验、信息等的博弈，是“眼力”的较量，这也是这一行业乐趣之所在。如果把古董等同于普通商品，明码标价，要求出卖人对古董情况了如指掌且详细披露，那么古董交易与普通商品交易无异。果真如此，这一传统领域将失去其赖以延续的灵魂，也将面临毁灭性的打击。
因此，笔者认为，古董出售者没有对古董情况进行详细说明的义务，要求出售者详细说明情况不具有期待可能性，只要其不是积极地采用虚假描述的方法使购买人陷入错误认识，仅仅对古董状况保持沉默的行为，不能称之为诈骗行为。当然，行为人保持沉默的过程中，通过积极的行为或者其它方式暗示古董为真的情况，是可能被认定为诈骗行为的。
四关于被害人认识因素的问题
诈骗罪之所以成立，是行为人在非法获取利益目的的支配下，通过虚构事实、隐瞒真相的行为，使被害人陷入错误认识，从而处置财产。虽然我国刑法理论界没有过多地讨论被害人理论，司法实务中往往也只在量刑时考虑被害人过错问题，而一般不考虑被害人过错对罪与非罪的影响。
笔者认为，基于古董交易的特性，往往需要被害人具备一定的专业知识和经验，同时古董交易也具有一定的博弈性，对被害人认识状态的考虑，不仅应该成为量刑的考虑因素，甚至也应作为罪与非罪的考虑因素。
古董交易中往往存在这样的问题，购买人自身是古董收藏爱好者且有一定的经验，其在交易时认为是真品，但后来古董鉴定为假，遂报案称是诈骗受害者。在这种情况下，鉴于古董交易的高风险性和一定的专业性，如果买受人主要是基于自身的专业判断，认定古董为真，在出卖人的描述在不可能影响买受人的价值判断情况下（买受人的知识水平明显高于出卖人、买受人对交易器物的特殊偏爱等），不宜认定出卖人构成诈骗罪。
另外，根据一般人的生活常识，能判断出某些低劣作伪的古董，买受人执意买入，此时买受人也应为自己的判断承担责任，对出卖人不宜认定构成诈骗罪，应通过民事法律调整。
五关于古董司法鉴定意见的问题
在涉古董的刑事案件中，办案机关往往会将涉案物品送到国家文物局指定的司法鉴定机构鉴定真伪，以此作为定案的依据或参考。
但是，古董的鉴定有其特殊性：
一是鉴定主要依赖鉴定人的理论、经验等主观情况，往往无法依靠专业设备，或者专业设备只起辅助作用。
二是有的器物在目前的考古实践或市场中很少出现，没有相关鉴定检验或经验匮乏。
三是古董鉴定要求鉴定者知识面非常广泛，且在各个领域有一定造诣，目前国内具备这种高综合素质的鉴定专家较少。
四是国家对鉴定人员的资质没有非常严格的要求，导致鉴定人员水平参差不齐。
五是古董鉴定要求鉴定者具备丰富的实物鉴赏、鉴定经验，从目前现状看，很多专家理论水平较高，但在市场上“上手”实践少，导致缺乏鉴定古董真伪的能力和经验。
六是对古董鉴定人的追责机制不完善，在经济利益驱使、公安机关诱导等作用下，鉴定人可能作出违心的鉴定。
以上情况导致了当前古董鉴定较高的出错率，同一件器物极有可能产生不同的鉴定意见。
因此，对待古董案件的司法鉴定，无论是司法机关工作人员还是辩护人，都要保持审慎的态度。特别是司法机关工作人员，应该更多地结合行为人的主观状态和客观行为进行定性，而不是迷信鉴定意见，被鉴定意见左右了判断。
作者简介

郜超
浩天信和(广州)律师事务所党支部书记、合伙人
武汉大学法学硕士
曾在广东省省直机关工作多年

专业领域：刑事辩护与代理，公司刑事法律风险防范，公司法律事务
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