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2022年4月20日，《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称“《期货和衍生品法》”和“该法”）颁布，将于2022年8月1日起施行。《期货和衍生品法》的出台，标志着期货和衍生品行业与证券、基金、银行、保险、信托等其他金融行业一样，迎来“基本法”的新时代。该法对期货和衍生品行业的法治建设具有里程碑的意义：重点规范期货市场,兼顾衍生品市场，保障各方合法权益,充分发挥期货市场和衍生品市场服务国民经济的功能（发现价格、管理风险、配置资源的功能）。本文现对《期货和衍生品法》的部分内容进行梳理和解读。
一、衍生品及既有制度法定化，确立监管框架
首先，该法对衍生品交易和相关合约的概念予以明确规定，如期货合约、期权合约、互换合约以及远期合约，从而确立了期货交易与衍生品交易的边界。（各合约的定义详见《期货和衍生品法》第三条之规定）
其次，单一主协议、终止净额结算、集中结算、破产隔离等实践中成熟的衍生品交易基本制度首次在“法律”层面予以规定，使得衍生品交易市场的发展“有法可依”。《期货和衍生品法》第三十二条规定“衍生品交易采用主协议方式的，主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易作出的约定等，共同构成交易双方之间一个完整的单一协议，具有法律约束力。”按照该规定，衍生品交易双方达成的每笔交易不再认定为独立的合同，而是与主协议共同构完整的单一协议，双方之间的权利义务按照单一主协议执行。
终止净额结算，是指衍生品交易双方根据协议约定，当主协议约定的违约或终止事件发生时，守约方有权终止该协议下的全部合格衍生品交易，并按照主协议中约定的方式轧差计算出应收和应付结算款之间的净额，并由净支付方转移给净收入方，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。[1]终止净额结算是衍生品交易的基本制度，其有利于降低交易对手方的信用风险，避免交易风险的外溢，提升衍生品交易市场的稳定性。《期货和衍生品法》第三十五条规定了终止净额结算制度，并明确终止净额结算制度可对抗破产，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销，从而保证在破产管理人行使合同履行选择权、破产撤销权的情况下仍可执行终止净额结算。
最后，在监管层面，《期货和衍生品法》规定衍生品交易由国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构按照职责分工实行监督管理；金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务；以及建立了衍生品主协议备案制度、质押等方式的履约保障制度、结算机构作为中央对手方的集中结算制度、衍生品交易报告库等制度和监管框架。
二、总结提炼既有经验，完善期货交易制度
第一，期货交易实行账户实名制，并且《期货和衍生品法》参照《证券法》的立法模式，进一步规定了“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的期货账户或者借用他人的期货账户从事期货交易。”（详见该法第十八条）期货交易实行账户实名制、不得使用他人的期货账户制度的确立将对期货配资行业带来颠覆性地影响。期货配资的核心特征在于配资人使用计算机分仓系统搭建期货母子账户，将子账户给用资人使用，用资人使用子账户买卖期货，最终母账户按照所有子账户的买卖记录在场内进行期货交易。由此可知，期货配资中的用资人客观上是使用他人的期货（母）账户进行期货交易。根据《民法典》第153条的规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，配资人与用资人之间的期货配资合同因违反《期货和衍生品法》第十八条“不得使用他人期货账户”的强制性规定而无效，期货配资业务将无法得到法律上的保障。（期货配资业务以及期货配资合同无效后的法律责任，可参阅笔者撰写的《期货配资业务的全景剖析》一文）
第二，《期货和衍生品法》在保证金多样化方面作出了创新性安排，发挥立法前瞻性和先导性作用，为市场改革创新提供支持，新增股票、基金份额作为期货交易的保证金。丰富保证金形式，扩展了期货市场资金来源，便于更多交易者参与期货交易。
第三，《期货和衍生品法》明确了结算违约赔偿路径。在期货交易中，期货结算机构向结算参与人收取保证金，结算参与人向交易者收取保证金。该法第四十二条沿用了《期货交易管理条例》的逻辑，对期货结算过程中违约赔偿的路径和顺序予以规定：①违约交易者的保证金；②结算参与人的风险准备金；③结算参与人的自有资金；④结算机构的风险准备金、自有资金。
三、构建期货交易者的法律保障体系
首先，根据财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等因素将期货交易者划分为普通交易者和专业交易者。普通交易者与期货经营机构发生纠纷的，采用举证责任倒置规则，期货经营机构应当证明其行为的合法性，不存在误导、欺诈等情形。
其次，建立了期货交易者适当性义务制度。期货经营机构向交易者提供服务时，应当按照规定充分了解交易者的基本情况、财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明服务的重要内容，充分揭示交易风险；提供与交易者上述状况相匹配的服务。在期货公司履行适当性义务时，不仅要保证自身义务的履行，也要对期货居间人（特别是自然人）履行适当性义务负有管理职责。若期货公司疏于对期货居间人的管理，放任其在开展居间业务过程中不履行适当性义务，那对于投资者的损失，期货公司也要承担相应的赔偿责任。司法实践中出现了这样的案例：张某在荐股群中经他人引荐、指示开设了期货账户，开户申报材料中填写的期货居间人为陶某。后来因期货交易亏损严重，张某将陶某和期货公司起诉至法院。经查，陶某与张某并未联系沟通过期货开户事宜，法院认为陶某、期货公司均未能尽到适当性义务的管理责任，最终判决陶某及期货公司均承担相应的赔偿责任。[2]随着《期货和衍生品法》生效、实施，如果期货经营机构不采取有效的针对措施，这样的案例一定会层出不穷。
另外，《期货和衍生品法》首次对参与期货交易的法人和非法人组织提出合规要求：其应当建立与期货交易相适应的内部控制制度和风险控制制度。可想而知，自8月1日该法实施后，参与期货交易的企业都需要提交内控制度和风控制度文件，以满足合规要求。笔者团队长期从事企业合规法律服务，根据相关经验，笔者认为期货交易中企业内控和风控制度的构建可从几个方面考虑：成立专门负责期货交易的期货交易团队/小组，针对不同的交易标的制定不同的交易策略、设置警戒线，严格管理期货账户、禁止出借账户，期货交易资金隔离制度，以及相关交易资料的保存和保密制度等等。对于有需要从事期货交易的企业，笔者团队能够提供优质的法律服务。
最后，该法完善了期货交易者民事赔偿请求权的行使，对期货交易中的操纵市场、内幕交易、虚假信息等行为以及期货经营机构从事损害交易者利益的行为，期货交易者可以提起民事赔偿诉讼。并且进一步明确期货交易者享有资产安全、知情权、查询权、信息保密权等各项权益。
四、加强期货违法行为的处罚力度
《期货和衍生品法》构建了期货和衍生品交易中，操纵市场、内幕交易和编造传播虚假信息等行为违法性的三个层级：构成犯罪的，追究相应刑事责任；行政监管上的行政处罚；以及期货交易者的民事赔偿责任。
在行政监管上，《期货和衍生品法》作出了很大的变化。一方面，扩充了操纵市场、内幕交易和编造传播虚假信息的具体行为类型。以操纵期货市场为例，新增了利用虚假或者不确定的重大信息，诱导交易者进行期货交易、利用在相关市场的活动操纵期货市场等操纵行为。期货市场的参与者们想必都未曾忘记2021年的“煤超疯”事件，郑煤主连两个月内涨幅高达164%，而最终随着国家的“出手”，煤炭期货遭遇腰斩。“煤超疯”事件中出现了许多“囤积煤炭现货影响期货市场行情”的操作期货市场行为，证监会最后也发声“保持对期货市场违法违规行为零容忍的高压态势，加大对操纵等违法违规行为的打击力度。”
另一方面，加大了行政处罚的力度。以操纵市场为例，《期货交易管理条例》规定的处罚是“处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款”，而《期货和衍生品法》则规定为“处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。”可以说是数量级上的变化。
五、规范期货服务机构，明确相关法律责任
《期货和衍生品法》首次设立专章规定期货服务机构，要求：会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、期货保证金存管机构、交割库、信息技术服务机构等期货服务机构，为期货交易及相关活动提供服务时，应当勤勉尽责、恪尽职守；会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等期货服务机构接受期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构的委托出具审计报告、法律意见书等文件，应当对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。
对期货服务机构未尽到勤勉尽责义务，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应当受到相应的行政处罚；并且期货服务机构前述的违法行为，给期货交易者造成损失的，期货交易者可以提起民事赔偿诉讼。
六、结语
虽然《期货和衍生品法》的颁布，有效填补了期货市场上位法的空白，对我国期货市场具有前瞻性和现实性的意义。但从纸质法律到实际落地运转，尚需相关监管机构出台更多配套细则，并且充分发挥期货市场和衍生品市场服务国民经济的功能，也离不开每一位期货市场参与人的努力。让我们借着这股春风，扬帆起航。
[1] 陈贵：“期货和衍生品法衍生品相关条文的法理解读和行业影响”，载《东方法学》。
[2] 案件详细内容参见（2021）京民终288号民事判决书。
文：冒小建、李余
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