并购案例学习笔记：承诺净利润低于预测期净利润？外服控股 ...

1、本次重组方案由上市公司股份无偿划转、资产置换、发行股份购买资产及募集配套资金四部分组成。久事集团先将其持有的强生控股40%股份无偿划转至东浩实业。本次交易触发要约收购义务且免于发出要约。
2、东浩实业对无偿划转、发行股份购买资产、募配所取得的资金均锁定36个月。
3、本次交易的业绩承诺最初为扣非归母净利润，低于报告期内净利润，亦低于预测期净利润。在监管的两次问询下，方案进行调整，对净利润和扣非归母净利润均进行了业绩承诺，且当实际值都未达到业绩承诺金额时，以较高值进行补偿。
4、本次交易限制质押：
最初方案中，交易对方仅按照法规，承诺股份优先用于履行业绩承诺，不通过质押股份等方式逃废补偿义务。未来质押时将书面告知并在质押协议就股份优先用于支付业绩补偿事项明确约定。证监会反馈问询质押具体安排后，交易对方补充承诺不对股份进行质押。
5、本次交易的置入资产为人力资源服务行业，市场可比案例仅一例，同行业上市公司亦较少。
6、上海外服存在员工侵占公司资金情况，对于借壳上市，监管关注是否符合“发行人的内部控制制度健全且被有效执行”的要求。
7、并购重组委会后两次对会计政策的合规性进行了问询。
8、置入资产及子公司的营业执照业务范围中存在类金融和房地产开发相关的表述，监管对此进行了问询。
9、证监会两次反馈均提到了信披质量问题，中介机构需要严格按照26号文进行披露，严格符合申报文件的前后一致性。

案例简述
1、方案简述
本次重组方案由上市公司股份无偿划转、资产置换、发行股份购买资产及募集配套资金四部分组成。其中，上市公司股份无偿划转、资产置换、发行股份购买资产互为条件、同步实施。
（1）上市公司股份无偿划转
久事集团拟将其持有的强生控股40%股份无偿划转至东浩实业。
（2）重大资产置换
强生控股拟以自身全部资产及负债（作为“置出资产”）与东浩实业持有的上海外服（集团）有限公司100%股权（作为“置入资产”）的等值部分进行置换。
（3）发行股份购买资产
强生控股拟向东浩实业以发行股份的方式购买置入资产与置出资产交易价格的差额部分。根据《重大资产重组协议》以及《重大资产重组协议之补充协议》，按照发行价格3.42元/股、拟置入资产与拟置出资产交易价格的差额305,716.74万元计算，上市公司本次向东浩实业发行股份数量为893,908,602股。
（4）募集配套资金
为提高重组后新注入资产的绩效，同时满足上市公司未来的资金需求，强生控股拟以审议本次重组事项的第九届董事会第三十一次会议决议公告日前20个交易日股票交易均价的80%即3.08元/股的发行价格，向东浩实业非公开发行股票募集配套资金不超过973,306,663.56元。
募集资金规模不超过本次以发行股份方式购买资产交易价格的100%，且拟发行的股份数量不超过本次重组前上市公司总股本的30%。本次募集配套资金扣除中介机构费用及其他相关费用后，拟用于拟置入资产“数字外服”转型升级项目。
2、基本情况
（1）上市公司基本情况

上市公司为上海国资委下面的地方国企，其控股股东和实际控制人均为久事集团。
强生控股是一家以交通运营为主业的上市公司，主要经营业务包括出租汽车运营、汽车租赁、汽车服务、旅游服务、房地产等。
（2）置入资产的基本情况

标的公司也是上海国资委下面的地方国企，控股股东是东浩实业，实际控制人为东浩兰生集团。
上海外服成立于1984年，是上海市第一家市场化涉外人力资源服务机构，是一家综合性人力资源服务商。
3、本次交易背景及目的
东浩兰生集团是上海国资国企改革中推进混合所有制改革的重点，上海外服作为集团核心业务资产，实施资产证券化是响应上海国资国企改革最新要求的重要举措。
通过本次交易，将上市公司出现亏损、未来持续盈利能力存在不确定性的业务整体置出，同时将盈利能力较强、发展潜力较大的人力资源服务类业务资产注入上市公司，实现上市公司主营业务的转型，改善上市公司的经营状况。
4、本次交易构成重大资产重组，构成关联交易，构成重组上市
通过本次交易，上市公司控股股东由久事集团变更为东浩实业，本次交易前后上市公司控制权发生变更。
拟置入资产的资产总额、资产净额与交易价格的较高者、拟置入资产的营业收入指标均超过上市公司对应指标的100%，且本次交易将导致上市公司主营业务发生根本变化，根据《重组管理办法》的规定，本次交易构成重组上市。

【复习法规】
《证券期货法律适用意见1号》第五条规定：
因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；
（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；
（三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。
不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。

本次交易前，东浩实业与上市公司无关联关系。本次交易完成后，东浩实业将成为上市公司的控股股东。本次交易方案中重大资产置换、发行股份购买资产及募集配套资金均涉及上市公司与潜在控股股东东浩实业之间的交易，根据《上市规则》的有关规定，本次交易构成关联交易。
5、本次交易对上市公司的影响
本次交易完成前，上市公司主营业务为出租汽车运营、汽车租赁、汽车服务等。本次交易后，上市公司主营业务变更为综合人力资源服务，包括人事管理服务、人才派遣服务、薪酬福利服务、招聘及灵活用工服务、业务外包服务等。

估值定价
本次交易的评估基准日为2020年5月31日。
1、拟置出资产的估值
本次采用资产基础法和收益法两种评估方法进行评估，选取资产基础法评估结果作为最终评估结论。根据评估结论，本次交易拟置出资产经审计的净资产账面价值为353,931.07万元，评估值为379,296.71万元，评估增值25,365.64万元，增值率7.17%。
根据强生控股2020年7月9日公告的《上海强生控股股份有限公司2019年年度权益分派实施公告》，强生控股每股派发现金红利0.04元（含税），共计派发现金红利4,213.45万元。经交易各方友好协商，扣除强生控股派发现金红利的金额，本次交易的拟置出资产的交易价格为375,083.26万元。

2、拟置入资产的估值
本次采用资产基础法和收益法两种评估方法进行评估，选取收益法评估结果作为最终评估结论。本次交易拟置入资产经审计的净资产账面价值为173,865.23万元，评估值为680,800.00万元，评估增值506,934.77万元，增值率291.57%。经交易各方友好协商，本次交易的拟置入资产的交易价格为680,800.00万元。

锁定期安排
1、东浩实业的锁定期安排
本次发行完成后，东浩实业因股份无偿划转取得的上市公司股份自该等股份登记至东浩实业名下之日起36个月内不得转让，东浩实业因上市公司发行股份购买资产而取得的上市公司新发行的股份，自该等股份发行结束之日起36个月内不得转让，东浩实业因募集配套资金认购股份而取得的上市公司新发行的股份，自该等股份发行结束之日起36个月内不得转让。（预案时未对无偿划转的股份进行锁定期安排）

【复习法规】
《上市公司重大资产重组管理办法》规定：
特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，属于特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权情形的，36个月内不得转让；
在构成重组上市情况下，上市公司原控股股东、原实际控制人及其控制的关联人，以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象应当公开承诺，在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份。

2、上市公司控股股东久事集团的锁定期
久事集团在本次交易完成后持有的上市公司股票，自本次交易完成后36个月内不以任何方式进行转让，包括但不限于通过证券市场公开转让或通过协议方式转让，也不委托他人管理上述股份。

募配安排
1、发行对象交易对方实控人认购募配
本次发行股份募集配套资金采取向特定对象非公开发行的方式，本次募集配套资金的发行对象为东浩实业。
2、发行股份的价格
本次发行股份募集配套资金的发行价格为3.08元/股，不低于定价基准日前20个交易日公司股票交易均价的80%。根据强生控股2020年7月9日公告的《上海强生控股股份有限公司2019年年度权益分派实施公告》，强生控股每股派发现金红利0.04元（含税），上述除息完成后，募集配套资金发行价格相应调整为3.04元/股。

盈利补偿安排
1、业绩承诺安排
（1）业绩补偿主体
东浩实业。
（2）承诺期间
本次交易的盈利补偿期限（或称业绩承诺期）为本次交易实施完毕（置入资产和置出资产交割实施完毕，下同）后连续三个会计年度（含本次交易实施完毕当年度），即如本次交易在2021年实施完毕，则业绩承诺期为2021年度、2022年度和2023年度。

【复习法规】
《监管规则适用指引——上市类第1号》之“1-2业绩补偿及奖励”之“一、业绩补偿”之“2.业绩补偿期限”规定：
“业绩补偿期限不得少于重组实施完毕后的三年”。
根据《监管规则适用指引——上市类第1号》对“实施完毕”的定义，前述“实施完毕”是指资产过户实施完毕。

（3）业绩承诺金额
以评估报告的归母净利润测算为基础，东浩实业承诺本次交易实施完毕后，上海外服在2021年度、2022年度和2023年度实现的归母净利润分别不低于38,326.90万元、43,941.49万元、50,333.29万元，同时在业绩承诺期实现的扣非归母净利润分别不低于33,841.90万元、39,456.49万元、45,848.29万元。
本次交易在监管的两次问询下，对净利润和扣非归母净利润均进行了业绩承诺，且当实际值都未达到业绩承诺金额时，以较高值进行补偿。扣非归母净利润主要是扣除了上海市相关区政府部门的专项财政补贴4,485.00万元（税后）。
根据上海市相关区政府部门出具的关于财政补贴的专项说明：根据目前国家及上海市政府相关政策，相关区政府对人力资源服务产业的开展将继续保持鼓励态度，也将在未来五年内持续给予上海外服（集团）有限公司及其子公司该专项财政补贴，在上海外服（集团）有限公司及其子公司人力资源服务产业业务规模保持稳定或增长的前提下，该专项财政补贴扶持力度不降低，在宏观政策保持稳定的情况下，五年后市区相关专项财政补贴政策将保持稳定。
截至2020年5月31日，2020年上述专项财政补贴5,980万元已收到，本次2020年其他收益按照该金额进行预测。上海外服预计享受补贴的人才派遣、业务外包、灵活用工业务发展趋势符合专项说明中的相关补贴要求，预计未来5年可以取得不低于2020年水平的专项补贴，故本次预测中未来5年其他收益参照2020年已获取的专项补贴预测。同时，出于谨慎考虑，永续期对该专项补贴未予考虑。
本次依据中国证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露规范问答第1号非经营性损益》的规范，将上述专项补贴确认为非经常性损益，在业绩承诺指标中扣除了专项政府补贴的金额（税后）。

【复习法规】
根据《监管规则适用指引——上市类第1号》之“1-2业绩补偿及奖励”之“一、业绩补偿”规定的业绩补偿方式中规定，
“前述净利润数均应当以拟购买资产扣除非经常性损益后的利润数确定”。

由此看出，监管对于承诺净利润低于预测期净利润的态度偏负面。因此，上市公司和交易对方签订了《盈利预测补偿协议之补充协议》，对净利润和扣非归母净利润均进行了业绩承诺，且当实际值都未达到业绩承诺金额时，以较高值进行补偿。
（4）业绩补偿方式
1）若上海外服在业绩承诺期内每个会计年度末，截至当期期末累计实际归母净利润未能达到截至当期期末累计承诺归母净利润，则强生控股应在专项审计报告披露后的10个交易日内，依据下述公式计算并确定东浩实业应补偿的金额，并以书面形式通知东浩实业：业绩承诺当期所需补偿金额=(截至当期期末累计承诺归母净利润－截至当期期末累计实际归母净利润)÷业绩承诺期内各年累计承诺归母净利润总和×置入资产交易作价－累计已补偿金额。当期所需补偿金额小于零时，按零取值，即已经补偿的金额不冲回。
2）若上海外服在业绩承诺期内每个会计年度末，截至当期期末累计实际扣非归母净利润未能达到截至当期期末累计承诺扣非归母净利润，则强生控股应在专项审计报告披露后的10个交易日内，依据下述公式计算并确定东浩实业应补偿的金额，并以书面形式通知东浩实业：
业绩承诺当期所需补偿金额=(截至当期期末累计承诺扣非归母净利润－截至当期期末累计实际扣非归母净利润)÷业绩承诺期内各年累计承诺扣非归母净利润总和×置入资产交易作价－累计已补偿金额。当期所需补偿金额小于零时，按零取值，即已经补偿的金额不冲回。
3）如上海外服截至当期期末累计实际归母净利润未能达到截至当期期末累计承诺归母净利润，且截至当期期末累计实际扣非归母净利润未能达到截至当期期末累计承诺扣非归母净利润，则东浩实业业绩承诺当期所需补偿金额按照本上述1）与2）分别计算得出的较高值予以确定。
优先以本次交易取得的股份进行补偿，不足部分以现金补偿。在逐年补偿的情况下，各年计算的当期应补偿股份数量小于零时，按零取值，即已补偿的股份不冲回。当股份补偿的总数达到本次发行股份购买资产发行的股份总数的90％后仍需进行补偿的，东浩实业可自主选择采用现金或股份的形式继续进行补偿，直至覆盖东浩实业应补偿的全部金额。
在任何情况下，东浩实业对强生控股进行补偿的总额，不应超过置入资产的交易作价。

【复习法规】
《监管规则适用指引——上市类第1号》1-2 业绩补偿及奖励（二）业绩补偿方式
“交易对方为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人，应当以其获得的股份和现金进行业绩补偿。构成重组上市的，应当以拟购买资产的价格进行业绩补偿计算，且股份补偿不低于本次交易发行股份数量的90%。业绩补偿应当先以股份补偿，不足部分以现金补偿。”

（5）是否限制质押

【复习法规】《监管规则适用指引——上市类第1 号》之“1-2业绩补偿及奖励”之“三、业绩补偿保障措施”规定：“上市公司重大资产重组中，交易对方拟就业绩承诺作出股份补偿安排的，应当确保相关股份能够切实用于履行补偿义务。如业绩承诺方拟在承诺期内质押重组中获得的、约定用于承担业绩补偿义务的股份（以下简称对价股份），重组报告书应当载明业绩承诺方保障业绩补偿实现的具体安排，包括但不限于就以下事项作出承诺：
“业绩承诺方保证对价股份优先用于履行业绩补偿承诺，不通过质押股份等方式逃废补偿义务；未来质押对价股份时，将书面告知质权人根据业绩补偿协议上述股份具有潜在业绩承诺补偿义务情况，并在质押协议中就相关股份用于支付业绩补偿事项等与质权人作出明确约定。”

2、减值补偿安排
置入资产期末减值额＞业绩补偿义务人已补偿的现金额＋业绩补偿义务人已补偿股份总数×本次发行股份购买资产的股份发行价格（如在业绩承诺期内上市公司有实施送股、资本公积转增股本、配股、现金分红派息等事项，该价格进行相应调整），则业绩补偿义务人将另行进行补偿。

本次交易触发要约收购义务且免于发出要约
本次交易前，东浩实业未持有上市公司股份。本次交易中，上市公司股份无偿划转、重大资产置换及发行股份购买资产将同步实施，本次交易完成后，东浩实业持有上市公司的股份比例将超过30%，并将触发要约收购义务。
久事集团与东浩实业签署了《国有股份无偿划转协议》，且无偿划转事项已取得上海市国资委的批准。强生控股第十届董事会第三次会议已审议通过《关于本次重大资产置换及发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易方案的议案》及《关于提请股东大会批准上海东浩实业（集团）有限公司免于以要约方式增持公司股份的议案》等议案。2020年10月16日，经强生控股2020年第一次临时股东大会审议，批准东浩实业免于以要约方式增持上市公司股份。此外，东浩实业已承诺在发行股份购买资产发行结束之日起36个月内不转让通过本次上市公司发行股份购买资产取得的股份。因此，东浩实业可免于发出要约。

【复习法规】
根据《收购管理办法》第六十三条相关规定，
经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%，投资者可以免于发出要约。
经上市公司股东大会非关联股东批准，投资者取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，投资者承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意投资者免于发出要约的，相关投资者可免于发出要约。

过渡期安排
1、拟置出资产过渡期间损益归属
盈利或亏损及置出资产中非经营性资产/负债的公允价值变动造成的对权益的影响由久事集团及久事集团指定的主体享有或承担。
2、拟置入资产过渡期间损益归属
置入资产运营所产生的盈利及任何原因造成的对权益的增加由强生控股享有，置入资产所产生的亏损及任何原因造成的权益减少由东浩实业承担，东浩实业应以等额现金向强生控股补足。（预案中所有盈利和亏损均由东浩实业承担，正式方案中对此进行了修改）。

【复习法规】
《监管规则适用指引——上市类第1号》1-6 过渡期损益安排及相关时点认定：
“上市公司重大资产重组中，对以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，拟购买资产在过渡期间（自评估基准日至资产交割日）等相关期间的收益应当归上市公司所有，亏损应当由交易对方补足。具体收益及亏损金额应按收购资产比例计算。”

债务转移相关的偿付责任承担计划
针对本次拟置出资产事宜，上市公司需就所涉及债务转移通知债权人，并就所涉及债务转移取得债权人的同意。
截至2020年12月31日，上市公司母公司不存在对银行等各类金融机构债务，账面债务均为经营性债务。应交税费、应付职工薪酬、递延收益、预计负债及与职工有关的预收出租车营运款项、代收代付款项及押金等职工内部负债无需特别取得债权人同意，剩余合计为196,108.46万元的债务需要取得债权人关于债务关系转移的同意。其中，193,972.90万元的债务已经取得债权人出具的《关于债务人变更的同意函》，约占应取得债权人同意的负债总额99%。对于少量未取得债权人同意函的债务，交易双方、指定主体已在交易协议中约定了债务转移相关的偿付责任承担计划。

其他监管关注问题

（1）刘某某案情
上海外服新天地业务中心业务员刘某某利用职务之便通过在调派系统中虚增雇员信息、虚列雇员工资及奖金，私自获取他人信息系统操作密码，以发放工资、解散费名义将钱款汇入其个人及亲友等人的银行账户，挪用、侵占上海外服财产。上海外服计划财务部随后在审核付款过程时主动发现该等异常操作现象，上海外服经核实后报案。
2018年9月14日，上海市虹口区人民法院审理确认：刘某某以非法占有为目的构成贪污罪的犯罪金额共计人民币232.79万元，因挪用公款超期未还构成挪用公款罪的犯罪金额共计人民币536.54万元；另有部分实际挪用公款因未超期而未构成挪用公款罪，但刘某某仍应承担返还赔偿责任，上海外服可在刘某某不能履行返还赔偿责任时另行起诉以保障权利。基于上述，上海市虹口区人民法院作出（2018）沪0109刑初685号刑事判决：一、刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月，扣除已折抵刑期后合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；二、赃款责令退赔并发还被害单位。因刘某某未上诉，该判决于2018年9月26日生效。
2018年12月28日，上海市虹口区人民法院作出民事判决：判决刘某某返还上海外服公司钱款3,022,329.34元，并以3,022,329.34元为基数按年利率6%向上海外服支付利息。
2017年度，刘某某侵占上海外服资金为1,007.18万元，截至报告期末，刘某某案已经审结，此案所涉侵占资金的金额主要集中在本次重组的报告期初，未对上海外服报告期内的生产经营、财务状况产生重大不利影响。
截至报告期末，上海市虹口区人民法院根据（2018）沪0109刑初685号刑事判决书，追缴刘某某违法所得437.87万余元，并发还至上海外服；同时，刘某某名下经评估价值为135万元的房产作为抵偿，已过户登记至上海外服，抵偿金额为135万元。
截至报告期末，本案大部分侵占资金已经追回，尚未追缴的部分为498.69万元，对报告期内上海外服的生产经营、财务状况不构成重大不利影响。
（2）林某某案情
上海市对外服务浙江有限公司（以下简称“浙江外服”）福利保障部公积金专员林某某利用工作便利，数次通过新增其亲朋好友的公积金账户、虚构补缴、汇缴公积金等方式，将浙江外服资金自杭州住房公积金管理中心转入上述公积金账号，后又虚构离职材料，将上述公积金账号内钱款及利息提取后占为己有。2020年3月26日，浙江外服在调查浙江分公司公积金账户内雇员的公积金入账金额无故短缺的事件中，发现林某某存在异常情况。2020年3月27日，经调查问询，林某某承认上述行为并承诺积极退赔。2020年3月28日，经浙江外服沟通劝说，林某某向杭州市公安局西湖分局北山派出所自首。
2020年9月11日，经西湖区人民检察院提起公诉，西湖区人民法院审理确认：林某某将浙江外服资金自杭州住房公积金管理中心转入其亲朋好友公积金账户共计人民币2,044,596元，其中通过虚构离职材料从上述公积金账户提取钱款共计人民币1,688,772元（含利息金额共计1,689,614.43元）。
基于上述，西湖区人民法院作出（2020）浙0106刑初382号刑事判决：一、林某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元；二、退缴在案的赃款人民币1,339,564.43元发还被害单位浙江外服。因林某某未上诉，该判决于2020年9月22日生效。
截至报告期末，所涉赃款已全部追回。
自该案发生至今，上海外服也已采取多种措施对各区域公司予以监督、管理整改。上述事项不构成重大/重要内控缺陷。

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