债券交易业务法律风险防范及争议解决（三）：债券争议解决

[h2]一、诉讼主体之争
[/h2]在债券违约纠纷诉讼中，通常可分为发行人未按期兑付本息的违约之诉，以及发行人等主体因欺诈发行、虚假陈述行为引起的侵权之诉，而过往的诉讼主体之争多出现受托管理人作为诉讼当事人的地位上。
违约之诉中，新《证券法》第92条第3款明确规定：债券发行人未能按期兑付债券本息的，债券受托管理人可以接受全部或者部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼或者清算程序。对此《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》进一步细化：债券发行人不能如约偿付债券本息或者出现债券募集文件约定的违约情形时，受托管理人根据债券募集文件、债券受托管理协议的约定或者债券持有人会议决议的授权，以自己的名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼，或者申请发行人破产重整、破产清算的，人民法院应当依法予以受理。
《债券持有人会议规则》通常表述为：“债券持有人会议根据本规则审议通过的决议，对所有债券持有人（包括所有出席会议、未出席会议、反对决议或放弃投票权的债券持有人，以及在相关决议通过后受让本期债券的持有人）均有同等约束力。”债券持有人会议作出的涉及授权受托管理人进行诉讼的决议，其效力并不能及于未投支持票的债券持有人，对此《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》亦进行了明确。第6条：在债券持有人会议决议授权受托管理人或者推选代表人代表部分债券持有人主张权利的情况下，其他债券持有人另行单独或者共同提起、参加民事诉讼，或者申请发行人破产重整、破产清算的，人民法院应当依法予以受理；第15条：债券持有人会议根据债券募集文件规定的决议范围、议事方式和表决程序所作出的决议，除非存在法定无效事由，人民法院应当认定为合法有效，除本纪要第5条、第6条和第16条规定的事项外，对全体债券持有人具有约束力。而本纪要第5条、第6条和第16条即是有关债券持有人单独提起诉讼的规定，即“有限授权”。故论受托管理人是基于过往签署的协议还是债券持有人会议取得授权，该授权在仅由一部分债券持有人作出的情况下，并不影响其他未授权债券持有人单独或共同提起新的诉讼。但债券持有人在作出授权且取得生效裁判结果之后，即已行使过诉权，其不得再就纠纷重新提起诉讼，但有权就裁判结果选择继续授权受托管理人或自行提起再审申请。
欺诈发行、虚假陈述的侵权之诉中，提起诉讼的主体多为债券持有人，且诉讼标的是同一种类，实务中以代表人进行诉讼居多。对于其他主体能否代为提起诉讼的问题，《证券法》第93条表述为：发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。本条款所称的“投资者保护机构”在当下是指证监会于2014年设立的中证中小投资者服务中心有限责任公司，显然对于债券侵权案件中集体维权主体的设定及运行仍处于证监会的管控之下，除此并未提及受托管理人在该类案件中的法律地位。
另外，在有信托等资管类产品嵌套的债券类业务中，投资者已不再是直接的债券持有人，取而代之的则是信托公司或基金公司，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》对此亦明确：通过各类资产管理产品投资债券的，资产管理产品的管理人根据相关规定或者资产管理文件的约定以自己的名义提起诉讼的，人民法院应当依法予以受理。
[h2]二、管辖的确定[/h2]在债券纠纷实务中，管辖往往成为原被告双方最先争议的问题，原因多在于《债券募集说明书》与《受托管理协议》约定的管辖不同。双方会基于利己原则各执一词，对此有观点认为募集说明书作为债券业务中的主协议，《受托管理协议》及其他文件均是基于其建立起来，故具有从属关系，属于从合同，管辖也应当采取从合同服从主合同的原则；有观点则认为募集说明书是要约邀请，从而更谈不上是主协议；亦有人主张债券持有人或受托管理人并未在募集说明书上签章，故不受其规制。
不论“主从合同说”还是“签章说”，均是基于片面的文件形式理解，将《债券募集说明书》与《受托管理协议》及《认购合同》相分开。而实际上《债券募集说明书》仅具有发行人签章，并且具有《受托管理协议》《认购合同》签订之后各方均同意受《债券募集说明书》规制的约定，是发行人对合同主要条款的先行签署，该《债券募集说明书》既可以加入《受托管理协议》，也可以加入《认购合同》，且实务中凡是涉及其条款的，裁判者也会直接加以引用。
但债券纠纷管辖方面常出现《债券募集说明书》《受托管理协议》及《认购合同》均进行了管辖约定的情形，容易各执一词。实务中裁判者通常采用所涉纠纷与协议相关性的原则加以判断，即以可能引用或主要引用的那份协议作为管辖确定的依据。而《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》对此加以明确，主要分为三层：
（1）当对管辖均无约定时，由发行人住所地人民法院管辖；
（2）债券募集文件与受托管理协议另有约定的，从其约定；
（3）债券募集文件与受托管理协议中关于管辖的约定不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三十条第一款的规定不能确定管辖法院的，由发行人住所地人民法院管辖。
上述第（3）层中所述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三十条第一款的规定为：根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。依据该条款，《债券募集说明书》与《受托管理协议》约定的管辖法院不一致时，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖，因其仍属于合同纠纷，该相关规定即是《民事诉讼法》第23条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。故本纪要将其规定为“由发行人住所地人民法院管辖”，但该条款的使用仍是基于债券违约案件中，受托管理人、债券持有人以发行人或者增信机构为被告提起的要求依约偿付债券本息或者履行增信义务的合同纠纷案件。若因虚假陈述等侵权为案由提起的诉讼，则不受合同约定的限制。
即便有上述规定，不同协议约定不一致时“所涉纠纷与协议相关性的原则”仍然适用，且裁判者只要能够依此确定，即不属于“不能确定”的范畴，这是需要尤为注意的，因此该纪要对管辖冲突的裁判原则影响有限。
但对于虚假陈述等侵权纠纷管辖而言，已不再适用合同约定，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》亦作出了明确规定：债券持有人、债券投资者以发行人、债券承销机构、债券服务机构等为被告提起的要求承担欺诈发行、虚假陈述民事责任的侵权纠纷案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。多个被告中有发行人的，由发行人住所地有管辖权的人民法院管辖。
[h2]三、债券实质违约、预期违约与交叉违约的认定[/h2]债券实质违约是指本债券到期后发行人未能按约定支付本息的情形，该违约行为是客观上已然的，债券持有人所主张的违约事实是确定的。
债券预期违约是在本债券未到期的情况下，发生了足以影响发行人到期兑付本息的事件，此时债券持有人要求债券加速到期偿还本息。上述事件通常是指发行人以明示或默示的方式表明到期无法兑付本息，明示的方式例如发布通知公告等方式，默示则通常是发行人以消极的方式应对可能出现的兑付不能，证明义务会更多地向债券持有人分配。尤为重要的是，此时债券持有人向发行人主张预期违约的请求权基础来源会有所不同，若《债券募集说明书》或《认购合同》上有明确约定的，则可基于合同约定提起；在无约定的情况下，债券持有人仍可基于合同项下的不安抗辩权提起主张，但负有了更多的举证责任。
债券交叉违约则是指在本债券之外的其他债券发生违约或履约能力明显不足时，债券持有人亦可要求本债券加速到期偿付本息。交叉违约将本债券的风险探查范畴进一步扩大至发行人整体经营和债务负担情况，交叉违约在相关法律法规中并无规定，其在官方文件中的体现也仅是中国银行间市场交易商协会发布的《投资人保护条款范例》，效力层级属于行业规范。实务裁判中，由于交叉违约的目的在于“使一个债券产品的违约判断及于另一个债券产品”，其认定会采用更高的审查标准，甚至需要发行人的经营不利状况和债务负担已达到极为严重的程度。
预期违约与交叉违约被认定后，即发生债券加速到期的后果。实务中，加速到期后发行人应向债券持有人支付利息至本息实际支付之日止，若实际支付之日早于债券发行时约定的债券到期日的，债券持有人对这段时间提出的“期限利益”主张通常难以得到支持。
另外，预期违约与交叉违约毕竟不属于实质违约，若债券持有人会议通过决议对该预期或交叉违约进行豁免的，则即便裁判中作出预期违约的认定，债券亦可能因决议的豁免而继续存续。此种情形已实质损害了债券持有人的合法权益，亦是该制度亟须改进之处。
[h2]四、违规披露与责任承担[/h2]实务中，因发行人、承销商等主体违规披露而承担侵权责任的案例众多，违规披露主要集中在虚假陈述领域。《证券法》第93条明确：发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。而最高法针对证券虚假陈述类案件的审理专门发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，在案件的主体方面，基于该诉讼属于侵权案件的前提，有可能作出虚假陈述行为的主体均有可能成为被告。在案件审理方面，则主要分为虚假陈述行为的认定以及投资者损失的界定两大板块。
（一）虚假陈述行为的认定
依据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。实务中，对于虚假陈述行为的认定往往成为争议焦点，对虚假虚陈述行为的认定一般遵循“虚假陈述+重大事件”的标准。
在“重大事件”方面，实务中通常采用“理性投资者判断影响+价格敏感”标准，具体而言，理性投资者判断影响，即发行人所为的虚假陈述行为是否对具有一定投资经验且能够理性分析的投资者对债券判断构成影响；价格敏感，即虚假陈述行为是否对债券市场价格造成了具有个案性的非正常波动。需注意的是《虚假陈述若干规定》中对于“重大事件”的认定判断标准明确为：应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。但2020年3月新修订的《证券法》直接将五十九条、第六十条、第六十一条、第七十二条予以删除，仅剩余的第六十二条“对证券交易所作出的不予上市、暂停上市、中止上市决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核”亦不具备可操作性参考性。此种变化未来将使得裁判者可能直接将涉及虚假陈述的行政处罚与重大事件之间画上等号，在实务判例中亦存在法院认为“对于行政处罚所涉事件不属于重大事件的抗辩本院不予审查，其可向行政部门申请复核或申诉。”
而另一方面，对虚假陈述的行政处罚也不再属于受理该类案件的前置条件，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》中即明确规定：欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持。这种情况下裁判者可重启“理性投资者判断影响+价格敏感”的标准进行判断。
（二）虚假陈述与债券损失之间存在因果关系
此处的因果关系采用客观构成要件的认定方式，依据《虚假陈述若干规定》：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。
（三）损失的计算
《虚假陈述若干规定》第30条：虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：投资差额损失；投资差额损失部分的佣金和印花税。”
规定在第31至35条则列明了详细的计算方式，这里不再赘述。需注意的是，关于预期可得利益损失维权损失方面，因其并不属于《虚假陈述若干规定》中的损失范围，通常协议中明确约定了才会支持，表明双方对该笔费用发生后的支付均具有预期，但实务案例表明，对于维权损失费用的种类一定要约定清晰，例如仅约定“维权费用”而未明确为律师费，则可能被认定律师费并不属于维权中必然发生的费用而不被支持。

作者：李方剑律师-北京；本文收录于李方剑律师已出版发行专著《金融机构法律风险防范及争议解决》。