非法期货交易，法律如何认定？

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非法期货交易，法律如何认定？
作者/徐稔璎律师
【案情简介】
   2014年4月21日，被告一某州公司在青岛市某某区工商行政管理分局登记成立。被告设立后，未经合法批准，定做非法电子盘软件，通过招纳会员单位的方式发展投资者到其平台上炒“现货”，其交易品种都具有24小时交易机制、无涨跌停限制、双向交易、实时交易、低保证金（高杠杆）等特点。交易过程中，被告一某州公司通过电子盘软件引进外部数据生成实时价格，客户见价即交。被告一某州公司的交易由被告二某银行进行资金清算、结算和划拨，某州公司与被告二某银行签订了数据接口协议，可以将银行资金数额实时转化为其电子盘内的虚拟资金。
   2015年10月10日，原告何某在被告一平台开户，通过网络方式与被告一某州公司及被告二某银行在网上签订有关客户服务协议，约定由二被告共同提供交易平台，供原告炒“现货”。签约后, 原告的银行卡号即可绑定交易账号，通过电子盘软件即可向被告一某州公司账号直接存入交易资金。自2015年10月12日至2015年11月5日，原告向被告一某州公司入金8笔，共计1680000元；出金1笔，共计291616元；出入金二者相抵，原告亏损真实资金1395384元。期间原告账号下产生“93#汽油150吨”（交易当时为“93#汽油150吨”）及白银100kg等多笔交易订单并全部成交。交易系统自动扣划手续费、延期费和盈亏。
   2016年5月，原告经询相关主管部门方知，被告一某州公司所组织的交易模式破坏了经济秩序，损害了社会公共利益，违反了法律规定，故原告在其电子盘软件中的开户和全部交易均无法律效力。
   原告认为，被告一某州公司名为现货交易模式，实为非法期货交易平台，给原告造成了巨额交易损失，被告一某州公司负有赔偿其损失的法律责任，被告二负有连带责任。原告就此与二被告多次交涉，要求赔偿交易损失均遭拒绝，故起诉至人民法院。
【法院认定】
1. 被告一某州公司应承担赔偿原告损失的法律责任

   2015年10月，被告一某州公司授权其会员单位通过欺诈和虚假宣传，诱骗原告到被告平台开户。原告向业务员通过网络方式提交了身份证和银行卡复印件后，在未签订书面客户协议书的情形下，被告一某州公司即为原告开通了交易账号并提供了初始密码。交易通过被告一某州公司官网下载的“某州商品交易中心交易系统实盘”电子盘软件进行。
   交易属于T+0双向交易模式,可以做空，即客户手中不持有实物时可以下卖单。全部订单均通过建仓、平仓方式在5日内完成对冲，也不以实物交割为目的。被告未经批准开设标准化合约交易场所属于违法期货交易。被告一某州公司与会员单位恶意串通，共同坑骗投资者保证金的行为不具备合法性，故应依法对原告的全部交易损失承担法律责任。
   《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔2011〕38号) 规定：“金融机构不得为违法证券期货交易活动提供承销、开户、托管、资金划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务”，《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔2012〕37号) 亦规定：“商业银行、证券公司、期货公司、保险公司、信托投资公司等金融机构不得为违反上述规定的交易场所提供承销、开户、托管、资产划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务”，
2. 被告二某银行不应承担连带赔偿责任
被告一某州公司超出其经营范围进行非法期货交易，被告二某银行对此不知情，且本案涉及的所有资金划转均是某银行按照原告指示进行，其不应当承担返还原告损失的连带责任。
【律师解读】
被告一某州公司为原告何某提供平台进行交易的行为该如何认定？
   被告一某州公司答辩观点：其平台运营资质是政府部门在审核后批准的，现原告否认该平台的合法性，根据相关法律规定，原告应到有关的政府部门进行查询、投诉，由相关证监局对平台的合法性进行确认，法院不能超出其职责和管理范围判定平台非法运营或者无效。
法院裁判观点：根据我国商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会发布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》以及国务院制定的《期货交易管理条例》可以界定现货交易和期货交易二者的概念。在认定商品现货市场是否存在非法期货交易活动时可参照《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔2012〕37号) 以及《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》(证监办发〔2013〕111号) 之规定，运用目的要件和形式要件相结合的方式作为标准来进行认定。
   就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案原告的交易并不是以实物交割为目的；从形式要件来判断，本案的交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易。被告一某州公司为原告何某提供平台进行交易的行为应当认定为商品现货市场非法期货交易活动。
法院判决
   一、原告何某在被告一某州商品现货交易中心有限公司交易系统中的开户及全部交易无效。       二、由被告一某州商品现货交易中心有限公司在判决生效后十日内返还原告何某损失1395384元。律师点评
   各类现货交易场所的非法期货交易行为是严重影响投资者权益的非法行为，而投资者应当向谁提出非法期货交易行为的认定呢？谁又能作出非法期货交易行为的认定？这是相关投资者关心的问题。因各种历史原因，部分现货交易场所的非法期货交易行为的清理整顿工作并未全部完成，对该问题的探讨是必要的。结合本案，人民法院根据案件事实和审理情况，就直接认定了本案被告某州公司的非法期货交易行为的性质。
   针对本案被告一某州公司提到的非法期货交易行为应由相关证监局进行认定的观点，分析如下：
   2013年12月31日，中国证券监督管理委员会 (下文简称“证监会”) 发布了《中国证监会办公厅关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》(证监办发[2013]111号) (下文简称“通知”)。通知中对证监会各监管局的非法期货交易活动认定工作做了宏观部署，而通知的附件中则详细规定了认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序。
   关于非法期货交易行为的认定主体，通知中有着如下表述：“各证监局负有商品现货市场非法期货交易活动认定等职责”、“各证监局要积极配合地方人民政府对商品现货市场非法期货交易活动的查处工作，根据地方人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定”、“各证监局要严格按照《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（以下简称《标准和程序》，见附件）的要求，做好商品现货市场非法期货交易活动的依法认定”。    从通知中的相关表述来看，各证监局应是非法期货交易行为的认定主体。但是根据证监会的相关说明，证监会出具认定意见，本质上是应有权机关的请求，对其查处违法证券期货活动提供的专业支持。认定意见只供有权机关参考，不能代替有权机关依法作出认定结论。交易活动是否违法，须由有权机关在调查核实的基础之上，依法作出判断。若投资者认为某项交易活动构成非法期货交易，应当向有权机关提出，请有权机关调查处理。因此，即使投资者认为某项交易活动构成非法期货交易，也不能直接向证监会提出认定的申请。    中国证券监督管理委员会行政复议决定书（2016）62号显示，曾有投资者以“《通知》规定被申请人（此处指证监会）不接受个人提出的非法期货性质认定，阻碍申请人维护自身权益”为由，向证监会提起行政复议，要求修改该通知。但被证监会以“《通知》内容符合相关规定”为由驳回了申请人的复议请求。    非法期货交易行为的认定主体究竟是谁？证监会所言“有权机关”又是谁？而投资者又可以向谁提出认定非法期货交易的申请呢？    根据国发〔2011〕38号文《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》的规定，地方交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置。由此，省级人民政府应有权进行认定。    国务院于2012年1月10日发布的《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》(国函[2012]3号) 在附件中规定了清理整顿各类交易场所部际联席会议制度。其中第一条[主要职责]中的第二项规定联席会议的主要职责是根据相关单位的要求，组织有关部门和省级人民政府对各类交易场所涉嫌违法证券期货交易活动进行性质认定，并由证监会依法出具认定意见。第三条[工作规则]中的第三项，则具体规定了违法证券期货交易活动性质认定：省级人民政府对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关成员单位意见的基础上依法出具认定意见；有关部门对涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关成员单位意见的基础上依法出具认定意见，并通报省级人民政府；公安机关、司法机关在办理案件过程中对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议由证监会在征求相关成员单位意见的基础上依法出具认定意见。    由此可见，非法期货交易行为的认定主体可以包括：省级人民政府及有关部门、公安机关、司法机关等，而证监会从专业角度作出的非法期货交易的认定意见仅供上述机关在认定中作为参考标准。    我们认为，在司法实践中若人民法院在审理案件过程中，涉及到需要认定非法期货交易行为并无法独立作出认定时，应向证监会及其派出机构发出《协助调查函》，请其对涉案主体是否存在非法期货交易活动作出认定，再由人民法院结合认定结果对案件作出裁判。如人民法院能够独立进行认定，并行使司法裁判权进行判决，也并无不妥。

               作者简介

   徐稔璎律师，法学硕士，所在部门北京市盈科律师事务所资产管理法律事务部，曾参与编撰出版《企业经营法规解读》专著，执业领域为公司法律顾问、金融与资本市场、商事仲裁与诉讼、金融犯罪刑事辩护等。愿以己之学竭诚为新老客户提供专业专注专心的法律服务。欢迎致电/微信18210099968

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